京师律所-资管产品及投融资纠纷风险防范及争议解决_李平远-2018.11-42页-2mb

报告摘要

资管及投融资纠纷热点、难点法律问题总结

核心内容概述

本总结围绕资管及投融资领域的法律热点与难点问题展开，重点分析了《资管新规》背景下“结构化安排”“回购条款”“名股实债”“通道业务”及“谨慎义务”等核心概念的法律风险与裁判趋势。文章由北京市京师（郑州）律师事务所高级顾问李平远撰写，旨在为资管从业者及投资者提供法律风险防范建议。

主要观点与关键信息

一、结构化/分级安排的法律效力

基本方式：结构化安排通常包括优先级优先分配收益、劣后级单方面提供增强资金、劣后级回购优先级份额等。
法律性质：结构化安排不属于法定担保形式，而是合同债权范畴。
司法态度：
- 《资管新规》前，法院普遍尊重当事人意思自治，认可其效力。
- 《资管新规》后，若结构化安排构成“刚兑”或违反杠杆比例限制，可能面临监管制裁。
- 司法实践中，仍倾向于将违反监管的结构化安排认定为无效，但其民事效力需结合具体情形判断。

二、回购条款的法律风险及防范

法律性质：回购条款本质上是合同债权，不构成担保。
司法认定：
- 最高人民法院在“宜连高速公路项目案”中，认定第三方回购承诺具有保证担保性质，但因违反《担保法》第九条而无效。
- 回购条款是否构成担保，取决于其内容是否设定第三方代为清偿义务，而非回购行为本身。
风险防范建议：
1. 避免为非标准化债权或股权类资产提供任何形式的回购承诺。
2. 使用“转让/受让”“购买/出售”等中性术语，避免“保证”“担保”等担保性表述。
3. 明确回购的条件、价格、期限等，增强可操作性。
4. 尽量直接与投资人签订协议，避免通过第三方间接承诺。

三、名股实债的监管与法律风险

监管限制：
- 财政部、中国保监会、中国证券投资基金业协会等均对名股实债进行限制。
- 财预〔2017〕50号文明确禁止地方政府以任何形式承诺回购社会资本方的投资本金或最低收益。
法律风险：
- 名股实债可能因违反监管规定而被认定为无效，特别是在涉及社会公共利益的情况下。
建议：
- 明确协议中投资性质，避免出现“名股实债”等违规表述。
- 风险承担主体应清晰，避免因责任不清引发纠纷。

四、通道业务的法律风险与裁判规则

通道业务定义：
- 通道业务是委托人利用金融机构作为资金通道进行融资的安排。
- 具有“两头在外”“不主动管理”“风险由委托人承担”等特征。
监管态度：
- 《资管新规》全面禁止通道业务，尤其是规避监管的通道服务。
司法裁判规则：
- 若纠纷发生在委托人与管理人之间，合同中的免责条款可能具有约束力。
- 若管理人未履行事务管理职责，委托人可主张其承担违约责任。
- 第三人主张管理人责任时，管理人不能以内部免责条款对抗外部债权人。
- 司法机关可能采取“穿透监管”思路，从交易目的识别实际法律关系，而非仅依据合同文义判断。

五、谨慎义务的裁判标准

谨慎义务定义：受托人需履行合理的注意义务，确保资管产品的合规性与安全性。
裁判趋势：
- 司法机关在判断受托人是否谨慎时，会结合具体事实进行主观认定。
- 《资管新规》后，司法与监管趋同，可能将违反监管规定的交易视为损害社会公共利益，从而否定其法律效力。
建议：
- 在协议中明确受托人仅承担事务管理职责，不承担主动管理义务。
- 强化尽职调查与风险控制条款，确保受托人行为符合谨慎义务标准。

司法监管趋势对资管纠纷裁判的影响

监管与司法趋同：随着《资管新规》和《若干意见》的实施，司法机关在资管纠纷中可能更多地参考监管规定，认定某些交易无效。
穿透式监管：法院可能通过交易目的反推法律关系，而非仅依据合同条款表面形式。
合同效力判断标准：若监管规定被认定为“效力性强制性规定”，法院可能依据其否定合同效力。
公共利益考量：涉及金融风险、制度套利的交易，法院可能以“损害社会公共利益”为由否定其效力。

建议总结

协议文本层面：
- 明确事务管理业务性质，避免涉及非事务管理类业务。
- 强化免责条款，确保其合法有效。
- 明确原状返还条款，增强可操作性。
- 尽量直接与投资人签订协议，避免通过第三方间接承诺。
协议履行层面：
- 严格履行合同义务，避免因管理不善引发纠纷。
- 拒绝配合抽逃出资、诈骗等违法行为，及时制止并报告。
监管合规层面：
- 避免进行监管套利，减少因违反监管规定而被认定为无效合同的风险。

结论

《资管新规》的实施标志着资管行业进入强监管时代，结构化安排、回购条款、名股实债、通道业务等传统增信手段面临法律与监管双重挑战。司法机关在裁判资管纠纷时，虽仍以合同法为依据，但已逐步加强对交易目的和金融风险的审查。未来，司法与监管的趋同可能进一步强化对违规交易的否定性评价，因此，资管从业者需在产品设计与协议文本中注重合规性与风险防范，以降低法律风险。

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