资管纠纷热点、难点法律问题研究报告-金杜律师事务所-2018.08-51页_1mb

资管纠纷热点、难点法律问题总结

核心内容概述

本报告由北京市金杜律师事务所雷继平律师撰写，聚焦资管产品中常见的法律问题，包括结构化安排、回购条款、名股实债、收益权创制、通道业务、谨慎义务及司法监管化趋势等。报告分析了这些安排在《资管新规》实施前后的法律效力变化，探讨了监管政策与司法裁判之间的互动，旨在为资管从业者提供法律风险防范建议。

主要观点与关键信息

一、结构化安排的法律效力面临挑战

1. 结构化安排概述
   结构化安排是大资管产品中常见的非典型增信措施，包括优先级优先分配收益、劣后级补足收益、劣后级回购优先级份额等。

2. 《新规》对结构化安排的限制

   • 禁止对优先级份额提供保本保收益安排；
   • 分级私募产品的总资产不得超过产品净资产的140%；
   • 《新规》将监管范围扩大至银行理财、信托计划、险资资管等。

3. 司法实践对结构化安排的态度

   • 《新规》前，法院通常尊重当事人意思自治，认可其效力；
   • 《新规》后，司法机关可能依据“损害社会公共利益”条款认定其无效；
   • 《新规》具有较高的监管权威，司法机关在判断其效力时会考虑监管意图与金融秩序。

4. 结构化安排效力的不确定性

   • 单纯“优先级优先分配收益”的结构化安排是否构成保本保收益，需结合具体交易结构和合同条款判断；
   • 目前尚无统一的裁判标准，司法机关倾向于综合审查风险提示、合同约定及实际执行情况。

二、回购条款的法律风险与防范

1. 回购条款的法律性质

   • 回购条款属于合同债权范畴，不构成担保；
   • 法院普遍认可其合法有效性，但需审查其是否构成“刚兑”。

2. 《资管新规》对回购条款的影响

   • 禁止为资管产品提供任何直接或间接的回购承诺；
   • 违反该规定可能面临监管制裁，也可能被法院认定为无效。

3. 司法对回购条款效力的认定标准

   • 《新规》属于部门规章，不直接构成合同无效依据；
   • 但若涉及社会公共利益，法院可能依据《合同法》第五十二条认定其无效；
   • 最高法院在某些案例中已表明，对“通道业务”中的回购条款，可能以“损害社会公共利益”为由否定其效力。

4. 建议

   • 避免为非标资产提供回购承诺；
   • 使用“转让/受让”等中性术语，避免“担保”、“确保”等具有担保含义的表述；
   • 明确回购条款的交易性质，以降低被认定为担保的风险。

三、名股实债的裁判规则

1. 名股实债的定义

   • 投资回报不与被投资企业经营业绩挂钩，而是提供固定收益并约定回购。

2. 法院对名股实债的认定标准

   • 通过缔约过程、股权转让价格、收益安排、股东权利义务等判断；
   • 对于涉及第三方回购的条款，法院通常认可其有效性；
   • 对于目标公司为股东回购义务提供担保的条款，法院在不同案例中存在不同看法，有的认定无效，有的则维持有效。

3. 监管对名股实债的限制

   • 财政部在PPP项目中明确禁止名股实债；
   • 保险资管和私募基金领域亦对名股实债作出限制性规定。

4. 建议

   • 通过合同明确投资性质，避免混淆“股”与“债”；
   • 在合同中明确风险承担主体，避免因“名股实债”被认定为无效。

四、已转让收益权的股权能否出质

1. 收益权与股权质押的关系

   • 融资方将股权收益权转让给资管产品后，是否还能将股权质押？
   • 股权质押通常以全部股权权能为担保，但收益权已转让，质权是否有效存在争议。

2. 司法实践与理论争议

   • 司法实践中普遍认可股权质押的效力；
   • 但存在质权因与收益权混同而被认定无效的风险；
   • 理论上，收益权可能被视为一种债权，与股权质押存在冲突。

3. 建议

   • 明确收益权与股权质押的法律关系；
   • 避免使用模糊或混淆的表述，确保质押标的物的明确性；
   • 考虑未来监管趋势，提前调整交易结构。

五、通道业务中的管理人责任风险

1. 通道业务的定义与特征

   • 通道业务是指由委托人主导，金融机构仅作为资金通道；
   • 具有“资金两头在外”、“管理责任让渡”等特征。

2. 监管态度的变化

   • 监管趋严，明确“通道不免责”；
   • 要求管理人尽责，避免因未履行义务而承担责任。

3. 司法裁判趋势

   • 法院通常依据合同约定判断管理人是否尽责；
   • 若管理人未履行信息披露、风险控制等义务，可能被认定为违约；
   • 在涉及第三方责任时，管理人不能以通道业务为由免责。

4. 建议

   • 在信托合同中明确管理人职责范围，避免过度干预；
   • 通过合同约定减轻管理人责任，如明确“委托人自行承担决策风险”；
   • 避免参与或协助委托人进行抽逃出资、诈骗等违法行为。

六、明晰谨慎义务，避免刚性兑付

1. 谨慎义务的法律属性

   • 既是法定义务，也是约定义务；
   • 既是过错责任，也是违约责任。

2. 谨慎义务的裁判标准

   • 法官根据案件事实进行主观判断；
   • 若受托人未履行信托合同约定或未尽到勤勉义务，可能被认定为违约；
   • 未履行信息披露义务，亦可能被认定为未尽谨慎义务。

3. 通道业务与谨慎义务的关系

   • 通道业务中，受托人责任范围较小，但仍需履行基本义务；
   • 建议通过合同明确管理人职责，避免承担不必要的责任。

4. 建议

   • 在信托合同中明确管理人职责与免责范围；
   • 严格遵守合同约定，留存管理决策依据；
   • 强化信息披露义务，确保合规。

七、司法监管化趋势对资管纠纷的影响

1. 司法与监管趋同趋势

   • 法院在判断合同效力时，可能参考监管规定；
   • 对于“名股实债”、“通道业务”等创新交易，若被认为违反监管精神，可能被认定为无效。

2. 合同无效的认定依据

   • 若违反《资管新规》且涉及社会公共利益，法院可能依据《合同法》第五十二条认定合同无效；
   • 《若干意见》与《实施意见》均强调以监管精神作为裁判依据。

3. 穿透监管与合同目的解释

   • 法院可能通过合同目的识别真实法律关系；
   • 例如，将回购承诺视为担保行为，进而认定其无效。

4. 建议

   • 避免通过“金融创新”规避监管；
   • 提前识别合同目的与法律关系的潜在冲突；
   • 在合同中明确法律关系与交易目的，避免被认定为违规或无效。

总结

《资管新规》的实施对资管行业的结构化安排、回购条款、名股实债、收益权创制、通道业务等均产生了深远影响。司法机关在判断这些安排的效力时，开始越来越多地考虑监管要求与社会公共利益。因此，资管从业者需密切关注新规对法律效力的影响，并在合同设计与履行过程中，确保合规性，避免因违反监管而被认定为无效或承担法律责任。