2011-11-24-深交所-_上市公司治理的软法之治_（全文_深证综研字第0183_号）_51页_479kb

上市公司治理的软法之治总结

软法概述

• 定义：相对于硬法（强制性规范）的“倡导性规范”，由民间组织制定、不强制实施。
• 功能：指引、评价、参考、交流、提供“好的做法”，弥补法律不足。
• 特征：
  • 制定主体的民间性
  • 制定程序的灵活性
  • 适用的自愿性
  • 实施上的非强制性和无责任性

软法的效用分析

• 模糊化的精确：更适合表达原则性要求。
• “阳奉阴违”的遵守：允许实质符合，形式上不完全一致。
• 知不可为而适当不为：避免强行规定无法实现的目标。
• 不是替代硬法，而是补充：形成多层次规范体系。

境外实践

英国模式

• 实施机制：通过上市规则纳入“遵守或解释”的信息披露义务。
• 结构：分层原则（基本原则、支持原则、具体规则）。
• 作用：引导信息披露，激励自愿改善。

德国模式

• 实施机制：通过法律（161条）设立强制性信息披露义务。
• 结构：三层规范（必遵/推荐/软性建议）。
• 作用：强制披露差异，保持灵活性。

中国台湾地区模式

• 执行机制：通过修订年报要求披露差异。
• 内容涵盖：董事会结构、选举、关联交易等方面。

对中国的借鉴与建议

现有软法存在的问题

• 重“覆盖面”轻“针对性”，具体性不足。
• 强制色彩过浓，缺乏“软性”。
• 缺乏市场机制，评级与股东参与不足。
• 制定程序封闭、动态修订滞后。

制度改进方向

1. 结构设置：实现三层规范（法律重述、有约束力建议、软性建议）。
2. 执行机制：确立“遵守或解释”模式。
3. 内容定位：聚焦硬法未充分解决的领域，如关联交易回避、董事独立性保障。
4. 制定程序：开放参与，集思广益。

结语

• 软法与硬法互补，硬法不能实现者，软法可为之。
• 软法是中国特色的治理之路，需与市场机制结合，提高公司治理效率。