2018-聚焦_一带一路_中的法律与实践Ⅱ_70页-2mb

《智库报告：聚焦“一带一路”中的法律与实践II》总结

核心内容

本报告由金杜律师事务所与金杜法律研究院联合出版，聚焦“一带一路”项目中的法律与实践问题，旨在为参与“一带一路”的中国企业提供实操指引与法律支持。报告分为两大部分，第一部分为综述篇，主要围绕国有企业境外产权出售的法律实务问题；第二部分为国别篇，涉及多个“一带一路”沿线国家的法律与政策解读及案例分析。

主要观点与关键信息

一、综述篇

1. 境外国有产权出售的法律实务

• 是否需要进场交易：与境内不同，境外国有产权出售并非强制要求进场交易。央企原则上应进行多方比选，地方国企则因地区不同而有所差异。
• 交易方式选择：推荐使用“竞争性出售”流程，因其更符合国际交易惯例，有助于提高交易成功率并获得更有利的交易条款。
• 卖方尽职调查的重要性：在复杂的境外出售流程中，卖方尽职调查是识别和规避风险、优化交易方案的重要步骤，尤其在跨境交易中，需要协调不同法域的法律和语言体系。
• 评估与备案：无论境内或境外交易，出售国有产权均需履行评估备案手续，但具体操作需考虑不同法域的合规要求与交易实践。
• 交易价款支付条件：现行法律对价款支付有严格规定，如合同生效后5个工作日内支付首期30%的款项，且需提供担保。建议在交易文件中灵活安排以符合国际惯例。

2. 适用中国法与境外法的合同差异

• 对价：中国法下合同成立以承诺生效为前提，而普通法要求有对价，但可通过“1元”拟制对价解决。
• 先合同义务：中国法要求卖方对重要事实进行告知，而普通法下买方需自行调查，卖方仅承担过失或欺诈责任。
• 陈述与保证：普通法中，陈述与保证的区分影响救济方式，中国法则更侧重于合同整体的执行。
• 违约金与罚款：普通法强调违约金应为损失的合理预估，而中国法允许一定范围的违约金，但不得超过实际损失的30%。
• 继续履行与损害赔偿：中国法更倾向于继续履行，但若不可行则适用损害赔偿；普通法则更强调赔偿。

二、国别篇

1. 俄罗斯

• 监管加强：外商在俄罗斯的战略投资将面临更严格的监管。
• 电力市场：俄罗斯电力市场对可再生能源项目有政策支持需求，但尚未形成统一的政策框架。

2. 越南与乌克兰

• 再生能源市场：两国在可再生能源电力市场发展迅速，但具体政策和市场环境仍有较大差异。

3. 哈萨克斯坦

• IPP招标：哈萨克斯坦启动1000MW可再生能源IPP招标，表明其对新能源发展的重视。

4. 土耳其

• PPP模式转型：土耳其电力市场在PPP模式历史谢幕后，正寻找新的投资风口。

5. 日本

• 投资形式与政策：日本对外国投资有明确的形式要求和政策导向，企业需了解相关法律与合规安排。

三、电力投融资项目的风险与挑战

1. 风险类型

• 政治与不可抗力风险：包括政府违约、战争、征收、政策变化等。
• 法律风险：东道国法律体系不完善，缺乏清晰的外商投资、税收、环保等法规。
• 建设与完工风险：涉及成本超支、工程延误、质量缺陷等。
• 运营管理风险：运营商能力不足，可能影响项目绩效和收益。
• 金融风险：汇率波动、利率变化、通货膨胀等。
• 商业风险：市场需求变化、燃料供应不足、竞争加剧等。

2. 风险管理建议

• 合同为基础：特许权协议（IA）和购电协议（PPA）是PPP项目的关键文件，应重点关注其条款设计。
• 全程风险管理：在项目前期、准备、签署及执行阶段，应全面评估和应对各类风险。
• 法律支持：聘请专业法律团队，协助处理合同、合规、争议解决等问题，是成功实施海外电力PPP项目的重要保障。

四、投资仲裁作为争议解决路径

1. 管辖权基础

• 投资仲裁需以争议双方的书面同意为基础，通常通过双边投资协定（BITs）或多边协定（如《华盛顿公约》）确立。
• 中国已与105个国家签署BITs，其中56个为“一带一路”沿线国家，为投资仲裁提供了法律依据。

2. 投资仲裁类型

• 临时仲裁：双方根据协议自行设立仲裁庭，程序灵活但缺乏统一规则。
• 机构仲裁：如ICSID、SIAC、CIETAC等，具有更规范的仲裁规则和程序，但需注意《纽约公约》的适用性。

3. 可仲裁事项

• 不同国家对可仲裁事项范围有不同规定，中国与他国签订的协定中，可仲裁事项逐渐从特定条款扩展至所有与投资相关的争议。
• 最惠国待遇条款在可仲裁事项范围的扩展中存在争议，需结合条约措辞与仲裁庭的理解。

结论

本报告强调了“一带一路”项目中法律与实践的复杂性与重要性，指出国有企业在境外产权出售、电力投融资及争议解决等方面需高度重视法律合规与风险管理。建议企业在项目前期即引入专业法律团队，结合国际交易惯例与国内监管要求，制定科学的交易方案与风险应对机制，以保障海外投资的顺利实施与合法权益的维护。