金杜律所-聚焦“一带一路”中的法律与实践Ⅱ-2018.10-70页-2mb

《聚焦“一带一路”中的法律与实践II》总结

核心内容

本报告由金杜律师事务所与金杜法律研究院联合出版，聚焦“一带一路”项目中的法律与实践问题，旨在为中国企业在海外投资过程中提供法律指导与实操建议。报告内容分为综述篇与国别篇，涵盖境外国有产权出售、法律差异、电力投融资项目、投资仲裁等主题，强调法律合规、风险防控与市场化交易的重要性。

主要观点与关键信息

一、综述篇：境外国有产权出售的法律与实操问题

1. 境外国有产权出售是否需要进场交易？

   • 不同于境内“必须进场交易”的规定，境外国有产权出售并非强制要求进场交易。
   • 中央企业仅需“多方比选意向受让方”，而地方国企根据地区不同，有不同程度的进场要求。

2. 如何选择出售方式？

   • 对于有吸引力的资产，建议采用竞争性出售流程，以实现更好的交易条款和资产保值。
   • 若无法锁定合适买方，可考虑“一对一谈判出售”方式，但需注意其不确定性。

3. 卖方尽职调查的重要性

   • 尽职调查有助于识别资产风险，优化交易方案，并为买方尽职调查提供基础。
   • 境外尽职调查涉及多国法律与语言体系，需由牵头法律顾问协调境外律师团队完成。

4. 国有资产评估备案的必要性

   • 无论境内或境外交易，出售国有产权需履行评估备案手续，且最低转让价格原则上不得低于评估值的90%。
   • 境外交易需考虑评估机构的协调问题，以确保评估报告的公允性与有效性。

5. 交易价款支付条件的限制

   • 交易价款需在合同生效后5个工作日内支付，或采用分期付款方式。
   • 分期付款需提供合法有效担保，并支付延期利息，且付款期限不得超过一年。

6. 交易双方是否可以自由约定支付条件？

   • 当前国资监管法律对支付条件有强制性规定，交易双方不能完全自由约定。
   • 为适应国际惯例，建议在交易文件中加入灵活条款，并与交易所协调。

二、法律与实践差异

1. 中国法与普通法在合同理解上的差异

   • 中国法下，合同在承诺生效时即成立，而普通法要求有对价。
   • “陈述”与“保证”在普通法下有不同法律后果，需特别注意术语的使用。

2. 违约金与惩罚性赔偿

   • 中国法允许违约金，但其不得“过分高于”实际损失（通常不超过实际损失的30%）。
   • 普通法下，违约金通常被视为惩罚性赔偿，可能被法院否决。

3. 继续履行与损害赔偿

   • 中国法下，继续履行是主要救济方式，但受诸多限制。
   • 普通法下，继续履行通常仅作为补充手段，且法院有较大裁量权。

4. “走出去”企业需关注法律风险

   • 企业应重视法律尽职调查与合同设计，以有效识别与规避法律风险。

三、电力投融资项目的挑战与应对

1. 项目周期长、风险多

   • 海外电力项目涉及长期运营，需在项目全生命周期中进行风险管控。
   • 风险类型包括政治风险、法律风险、建设风险、运营风险、金融风险和商业风险。

2. PPP模式下的风险应对策略

   • 投资者应通过合同划分责任与义务，如特许权协议（IA）和购电协议（PPA）。
   • 实施全程风险管理，包括前期评估、交易结构设计、协议谈判、执行阶段合同管理等。

3. 法律支持是关键

   • 中国企业应聘请具备经验的法律团队，提供全过程法律服务，以应对复杂的法律环境与争议。

四、投资仲裁作为争议解决路径

1. 投资仲裁的适用范围

   • 投资仲裁通常适用于因投资产生的法律争议，包括征收、补偿、政策变化等。
   • 争议解决条款通常限定了可仲裁事项，如征收补偿、国民待遇等。

2. 投资仲裁的类型

   • 临时仲裁：由双方约定，程序灵活但缺乏统一性。
   • 机构仲裁：如ICSID、SIAC、贸仲等，程序规范且具有国际影响力。

3. 仲裁条款的适用与争议

   • 不同国家对可仲裁事项范围存在差异，尤其是最惠国待遇条款的适用范围。
   • 投资者与东道国在仲裁适用范围上存在分歧，需在协议中明确约定。

4. 仲裁裁决的承认与执行

   • 境外仲裁裁决在承认与执行时，需依据《纽约公约》，但若东道国作出商事保留，执行可能受限。

结论与建议

1. 法律合规与市场化平衡

   • 中国企业应重视法律合规，同时在交易中采用更市场化的机制，如竞争性出售流程。
   • 建议在交易初期就引入专业顾问，确保交易流程的合规性与效率。

2. 合同设计与风险分配

   • 合同是风险分配的核心工具，需在条款设计中充分考虑不同法系下的法律差异。
   • 采用“陈述与保证”等机制，以明确各方责任与救济方式。

3. 尽职调查与评估机制

   • 境外资产出售需进行全面尽职调查，并采用合法、透明的评估机制。
   • 建议采用“两阶段评估”机制，由境外机构与境内机构协同完成。

4. 投资仲裁作为重要工具

   • 投资仲裁是解决国际投资争议的重要手段，应被纳入项目合同中。
   • 企业应关注仲裁条款的适用范围与仲裁机构的选择，以确保争议解决的可行性。

附件：各地国资委关于境外国有产权处置的进场交易规定

总结

本报告系统分析了“一带一路”项目中的法律与实操问题，为中国企业提供了全面的风险管理指南与交易策略。在境外国有产权出售、法律适用差异、电力投融资风险及投资仲裁机制等方面，均提供了深入的法律分析与实用建议，强调法律合规、风险防控与市场化交易的结合，以保障中国企业在海外投资中的合法权益。