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中国企业境外投资保护蓝皮书（2022-2023）总结

核心内容概览

《中国企业境外投资保护蓝皮书》（2022-2023）由北京市环球律师事务所与LexisNexis律商联讯联合发布，旨在帮助企业理解和运用投资条约及投资仲裁机制来维护境外投资权益。蓝皮书分析了中国企业境外投资的现状、面临的政治风险、投资条约的适用范围与实体保护内容，以及如何通过投资仲裁来解决争端。

主要观点与关键信息

一、中国企业境外投资概况

• 投资增长迅速：2021年中国对外直接投资净额达1,788.2亿美元，累计存量达27,851.5亿美元。对外承包工程业务营业额和合同额分别达1,549.9亿美元和2,584.9亿美元。
• 地域分布：对外直接投资以亚洲为主，占比63.6%；对外承包工程主要集中在亚洲和非洲。
• 行业分布：对外直接投资覆盖所有行业，其中租赁和商务服务业占比最高（40%）。对外承包工程以交通建设、电力工程、石油化工为主。
• 投资者结构：国有企业为对外直接投资和承包工程的主力，占对外非金融类直接投资的51.6%；地方企业则在承包工程中占据较大比例。

二、中国企业遭遇的政治风险

• 主要风险类型：包括直接征收、间接征收、不给予公平公正待遇、不提供充分保护、不履行承诺等。
• 调研数据：
  • 21%的企业遭遇直接征收。
  • 41%的企业遭遇间接征收。
  • 41%的企业遭遇不公平对待。
  • 13%的企业遭遇不充分保护或因战乱损失。
  • 17%的企业遭遇不履行合同义务。
  • 29%的企业遭遇东道国不履行协议或承诺。

三、投资条约的适用范围

1. 时间范围

• 投资条约通常适用于条约生效后的投资，但部分条约也适用于生效前的投资。
• 禁止溯及既往：条约一般不适用于生效前的行为，但在持续行为或复合行为中可能例外。

2. 地域范围

• 投资条约适用于缔约一方投资者在缔约另一方“领土”内的投资。
• “领土”的定义：包括陆地、领海、专属经济区和大陆架。
• 有效控制：即使东道国未合法拥有某地区主权，若其有效控制，则投资条约可适用于该地区。

3. 投资范围

• 投资条约保护的“投资”包括各种资产、合同权利、知识产权等。
• 投资需具有“投资特征”：包括资本投入、对收益的期待、对风险的承担。
• “Salini标准”：投资需具备实质性投入、风险承担、一定的期限、对东道国经济发展的贡献。

4. 投资者范围

• 自然人投资者：需根据国籍判断是否属于缔约一方投资者。
• 法人投资者：通常以注册地为标准，但部分条约要求实质性经济联系。
• 国有企业：多数投资条约未排除其适用，但需避免被认定为政府代理人。
• 港澳投资者：是否适用中央政府签订的投资条约仍存在争议，建议以内地母公司身份提起仲裁。

四、投资仲裁作为维权途径

• 仲裁案件增长迅速：自1966年《华盛顿公约》生效以来，全球投资仲裁案件数量显著增长，尤其是2001年之后。
• 胜诉率较高：约49%的案件中投资者胜诉，且多数裁决可强制执行。
• 执行机制：依据《华盛顿公约》或《纽约公约》，仲裁裁决可被执行。
• 案例分析：
  • 中山富诚诉尼日利亚案：仲裁庭支持投资者，判令赔偿5,560万美元。
  • 北京城建诉也门案：仲裁庭驳回也门政府关于北京城建为政府代理人的异议，案件最终和解。

五、投资条约的实体保护

1. 征收限制与补偿

• 直接征收：指投资者权利被直接剥夺或转移，如资产被国有化。
• 间接征收：指东道国措施虽未直接转移所有权，但实质上剥夺投资价值，如税收增加、进出口限制等。
• 合法征收条件：
  • 为公共利益；
  • 非歧视性；
  • 依照正当程序；
  • 给予补偿。
• 非法征收：需给予完全赔偿，部分仲裁庭认为应适用习惯国际法下的“完全赔偿标准”。

2. 公平与公正待遇

• 普遍适用：95%的投资条约包含公平和公正待遇条款。
• 仲裁支持率：在84个进入实体审理的案件中，45起案件获得仲裁庭支持。
• 仲裁庭认定标准：包括东道国是否采取歧视性措施、是否违反正当程序、是否构成不合理的干预等。

3. 国民待遇与最惠国待遇

• 投资条约通常要求东道国给予投资者与本国投资者同等待遇。
• 部分条约规定，投资者可享受与东道国给予其他缔约国投资者的最惠国待遇。

4. 充分保护和安全

• 投资条约要求东道国不得随意或歧视性地限制投资者的经营权。
• 部分条约还规定在战乱情况下应提供保护或赔偿。

5. 不履行承诺

• 投资条约通常规定，东道国应履行对投资者的承诺，否则投资者有权索赔。

六、投资条约的适用问题

• 新老条约适用：部分新条约对时际管辖权有明确规定，如“后添加”或“适用生效前的投资”。
• 案例争议：如“中国平安诉比利时案”，仲裁庭以未进入仲裁程序为由驳回管辖权请求。
• 法律与政策变化：东道国修改法律或政策可能构成间接征收，但需判断是否超出合理范围。

七、仲裁实践中的关键问题

• 管辖权判断：仲裁庭需判断争议是否符合投资条约的适用范围。
• 仲裁费用控制：需合理控制仲裁成本，提高仲裁效率。
• 仲裁员选择：投资者应关注仲裁员的背景和公正性，以保障仲裁质量。

附件说明

• 附件一：调研答卷分析报告，详细分析了中国企业遭遇的政治风险及应对措施。
• 附件二：中国签订的投资条约一览表，列出146个BIT和11个含投资保护条款的自由贸易协定。
• 附件三：中国大陆投资者提起的投资仲裁案件一览表，包括14起案件，其中6起已审结。

总结

《中国企业境外投资保护蓝皮书》为境外投资提供了一个全面的法律分析框架，涵盖投资条约适用范围、实体保护内容、仲裁程序及实践案例。它强调了投资条约在保护中国企业权益中的关键作用，并指出中国企业需提高对投资条约和仲裁机制的理解和运用能力，以有效应对境外政治风险。同时，蓝皮书提醒企业在投资过程中注意投资者身份认定、投资合法性及仲裁策略，以提高境外投资的安全性与可执行性。