ITIF-美国预防性反垄断：不受限制的FTC规则制定机构（英）-2022.1-38页_542kb

总结：American Precautionary Antitrust: Unrestrained FTC Rulemaking Authority

核心内容

本文探讨了美国联邦贸易委员会（FTC）试图通过“先验性规则”（ex ante rules）来禁止所谓的“不公平竞争行为”（UMC）的计划。该计划受到“Neo-Brandeisian”思想的影响，主张通过行政规则而非司法程序来加强竞争政策的实施。然而，作者认为这种做法不仅在法律上站不住脚，而且在经济上也具有负面影响，因为它可能阻碍创新和动态竞争，损害消费者利益。

主要观点

• FTC的规则制定权：FTC拥有根据《联邦贸易委员会法》（FTCA）第5条禁止不公平竞争行为的权力，但其计划使用第6(g)条来制定先验性规则，这缺乏明确的法律授权。
• 法律争议：FTC的计划违反了既定判例法，忽视了国会赋予其的规则制定权仅限于消费者保护（UDAP），而非竞争政策（UMC）。
• 经济危害：先验性规则可能禁止创新和颠覆性商业行为，即使这些行为并未造成实际消费者损害，从而对美国的创新生态和消费者福利构成威胁。
• 对“规则为理由”（Rule of Reason）的挑战：Neo-Brandeisians主张放弃基于证据的司法审查，转而采用先验性规则，这与传统的“规则为理由”原则相冲突。
• 国会立法意图：国会并未明确授权FTC对UMC进行实质性的规则制定，而只是授权其执行已有竞争法（如谢尔曼法案和克莱顿法案）。

关键信息

FTC的规则制定权范围

• Section 5：禁止“不公平竞争行为”和“不公平或欺诈性行为”，主要用于消费者保护（UDAP）。
• Section 6(g)：赋予FTC制定规则的权力，但仅限于执行FTCA的条款，而非扩展到竞争政策领域。
• UMC vs. UDAP：UMC涉及竞争政策，而UDAP涉及消费者保护。FTC对UDAP有明确的规则制定权，但对UMC无此权力。

法律与历史背景

• 国会授权不足：FTC的规则制定权仅限于消费者保护，国会未明确授权其对UMC进行先验性规则制定。
• 司法限制：美国最高法院在多个案件中限制了FTC对UMC的规则制定权，认为应由法院而非行政机构决定何为“不公平竞争行为”。
• Gratz案：最高法院曾裁定，FTC无权将某些行为（如捆绑销售）视为“不公平竞争行为”，应由法院判断。

经济影响

• 动态竞争的重要性：动态竞争促进创新和消费者福利，而先验性规则可能抑制这种竞争。
• 效率考量的忽视：Neo-Brandeisians倾向于忽略效率和创新的正面影响，仅凭“谨慎原则”禁止某些行为。
• 错误的法律解释：FTC试图将UMC与UDAP混为一谈，但实际上两者有明确区分，且UMC不应由行政机构定义。

对未来的影响

• “国家保姆”回归：FTC试图通过行政规则取代司法审查，可能重新确立其作为“国家保姆”的角色。
• 需警惕权力扩张：若FTC继续推进无法律依据的规则制定，可能引发国会和法院的反弹，以保护美国的创新和消费者利益。

结论

作者认为，FTC通过第6(g)条进行先验性规则制定的行为缺乏法律依据，且经济上有害。应坚持传统的“规则为理由”原则，依赖司法程序来评估竞争行为，而非通过行政规则预先禁止创新活动。美国应避免采纳欧洲的“谨慎型反垄断”模式，以防止对市场动态和消费者福利造成不必要的损害。