> **来源：[研报客](https://pc.yanbaoke.cn)** # 施工企业以房抵债法律风险 # 识别与控制指引 宁波律协建筑与房地产专业委员会 # 目录 # 一、以房抵债概述 2 （一）以房抵债的背景 2 （二）以房抵债的法律性质 2 （三）以房抵债的特点 4 （四）以房抵债的类型 6 # 二、以房抵债主体法律风险识别与控制 7 （一）出抵方 7 （二）受抵方 10 # 三、以房抵债客体法律风险识别与控制 13 （一）权利限制房产 13 （二）住宅房屋 14 （三）办公房屋 14 （四）商业房屋 15 （五）车位. 16 # 四、以房抵债效力的风险识别与控制 17 （一）从以房抵债协议签订期限的维度. 17 （二）从债务履行期限是否届满的维度. 19 # 五、以房抵债协议条款的风险识别与控制 22 （一）以房抵债的法律基础 22 （二）以房抵债协议在实践中的审查及完善要点 22 # 六、以房抵债协议履行阶段的风险识别与控制 27 （一）网签备案阶段 27 （二）权属转移阶段 30 （三）房屋交付阶段 32 （四）房产更名阶段 33 # 一、以房抵债概述 # （一）以房抵债的背景 截至2025年，距离2016年中央经济工作会议提出“房住不炒”的目标以来已经有9年。这9年以来，我国房地产市场经历了有烈日向极寒转变的冰火两重天。 2016年至2021年期间，中央对于房地产市场过热的调控力度是逐渐加大和增强的。一方面，地方政府平抑房价的决心前所未有，限售限购等措施层层加码，另一方面，2020年8月20日，住房和城乡建设部、人民银行联合召开房地产企业座谈会，12家重点房企参与，会议要求实施好房地产金融审慎管理制度，增强房地产企业融资的市场化、规则化和透明度，形成了重点房地产企业资金监测和融资管理规则。著名的“三道红线”由此诞生，其政策具体指标包括：剔除预收款后的资产负债率、净负债率、现金短债比，此外拿地销售比、经营性现金流情况两个方面也将作为监管机构考察的重要指标，政府旨在通过“三道红线”阻断房地产开发商的“三高”模式，以避免更大的债务膨胀、房价泡沫与不动产过剩。但是，没想到的是在后疫情时代本已脆弱的预期和信心下，原本对房地产供给侧和金融侧的治理，却极大地打击了需求侧，造成了债务周期下行阶段典型的通缩型去杠杆过程。 2021年的新冠疫情滞后，人们摘去了口罩，预想中经济复苏的春天不仅没来，反而“凛冬将至”。“春江水寒鸭先知”，房地产业以其特有的属性，率先感受到经济冷暖。随着房地产市场持续下滑，房产开发企业资金链断裂的事件比比皆是，城门失火殃及池鱼，作为下游单位的施工单位等亦是有苦难言。面对发包人无法偿还的债务，再看看无数卖不掉的房产，以房抵债俨然成了施工单位挽回损失的救命稻草。甚至一度出现了诸多债权人竞相争抢的最后资产。 以房抵债作为一种交易形式，在现实经济生活中大量存在，有其独特优势，对提高交易的效率和稳定性、降低交易成本、加快要素资源流通、保护债权人合法权益等具有积极作用。因此我们有必要研究以房抵债制度的前世今生与实战运用。 # （二）以房抵债的法律性质 以房抵债，是指房地产开发企业按合同约定，在以现金、汇票形式支付工程款确有困难时，经双方协商同意后，变更原合同的付款方式，房地产开发企业将自有或关联房产出让给施工企业，用以折抵相应工程款的行为。以房抵债协议在法律性质上素来存在争议，协议是诺成性合同还是实践性合同，理论界与实务界 各有主张；以房抵债协议成立时新旧债务之间的关系处理方式也未尽一致。 # 1. 以房抵债协议是诺成性合同还是实践性合同 支持以房抵债协议属于实践性合同的观点，主要是为以房抵债协议应参照我国台湾地区代物清偿的构成要件和法律效果的有关理论，确定为实践性合同，如果当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，该协议成立并生效，对当事人双方具有法律拘束力。该观点主要受到了传统民法所谓的代物清偿协议必须受领抵债物的影响，债权人未受理抵债物的，以房抵债协议不成立。这种观点的优点是能够一定程度保护第三人合法权益和交易安全。缺点则是对债权人的保护力度不够。在“通州建总案”之前审判实务中一般持此观点。 但在最高院公报案例（2016）最高法民终字第484号通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案之后，司法审判实务更倾向于尊重当事人意思自治，认为以房抵债协议应为诺成性合同。房屋所有权的变动是否完成，房屋是否交付仅关系到债务是否已获清偿的问题，不应以此判断以房抵债协议是否生效。根据意思自治原则，当事人约定以房抵债，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，均系合法有效。2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）第四十四条第一款也明确规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以房抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以房抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”《民法典合同编通则司法解释》第二十七条第一款规定“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以房抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”随着审判实务经验的不断总结完善，从《九民纪要》到《民法典合同编通则司法解释》的实施，司法实务对其性质的认定也从实践性合同转变为诺成性合同。 # 2. 以房抵债协议成立时新旧债务之间的关系处理方式 关于以房抵债协议成立后新旧债务之间的关系处理方式，也存在较大争议。主要集中在债务更新说与新债清偿说两种。 债务更新说认为，以房抵债协议成立后，在出现一个新债务的同时，旧的债务及其附随的抗辩、担保等权益即已消灭。 新债清偿说则认为，以房抵债协议在成立一个新债务的同时，旧债务并未消 灭，而是新旧两债同时并存，如以房抵债协议未得到履行，则债权人可以请求继续履行以房抵债协议即新债，亦可请求恢复履行旧的债务。新债清偿的作用在于新债成立时则旧债暂时停止，在新债务到期前，债权人不得请求债务人履行旧债，即便旧债已届清偿期。只有债务人在新债履行期届满时不履行，此时债权人催告后在合理期限经过后，债务人仍不履行的，此时旧债务恢复，债权人享有选择要求债务人履行新债或者旧债的权利。 《民法典合同编通则司法解释》第二十七条第二款采取的新债清偿说，除有特别约定或规定外，一般以新债清偿为原则，在债务人或第三人不履行或瑕疵履行协议时，赋予债权人选择权。即“债务人或者第三人履行以房抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以房抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以房抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” # （三）以房抵债的特点 # 1. 旧债合法存在 以房抵债是以不动产的替代给付冲抵旧债，旧债合法存在是以房抵债协议签订的前提。如原债权债务关系因履行完毕而终止，或已被确认无效或被撤销，以房抵债协议丧失存在的基础，签订该协议的合同目的无从实现。 # 2. 旧债与新债标的不同 以房抵债要求以不动产给付代替原给付，也就是用不动产来冲抵金钱之债，如果旧债与新债的标的为同一类型，给付标的性质未改变，不属于以房抵债的范畴。 # （四）以房抵债的类型 # 1. 可以通过以房抵债协议达成的时间节点来作区分： （1）基础债务履行期限届满前，债务人或第三人提供其房屋作为担保，约定逾期不偿还债务时，由债权人处置房屋或房屋归债权人所有。 《民法典合同编通则司法解释》第二十八条对其进行了规定“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以房抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。”该规定系滥觞于《九民纪要》第四 十五条。即当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付（动产为移转占有、不动产为转移登记）债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。 虽然《九民纪要》第四十五条划分出了履行期限届满前以房抵债这一类别，但却又否定了基于此类以房抵债协议主张履行（移转登记）的效力，债权人无法据此请求交付房屋以及要求办理登记手续。立法考量上乃基于在债务履行期限届满前，债权的金额和抵债物的价值尚不确定，债权人极可能利用其经济优势地位对债务人进行暴利盘剥，导致禁止流押、流质规定的架空。 基于前述法律规定的保守性，该类型合同不具有担保效力，不属于所谓非典型担保合同。在债务履行期限届满前达成的以房抵债协议，不具有强制执行力。除非双方自愿履行合同后，以房抵债协议由期前自动转为期后以房抵债。但所谓新债不具有强制替代旧债或者担保旧债之功能。唯独在双方为履行期前以房抵债协议，进而配合就特定房产签订买卖合同并办妥不动产预告登记的场合，事先锁定的房产才可能具有类似物权的效力。 真正具有担保目的的期前以房抵债，规定在民法典担保制度司法解释第六十八条，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。即只有在当事人在债权届满前达成协议并实际完成财产权利变动的公示，才具有担保效力（物权效力）；该种协议中即使约定债权到期后未履行，财产权利即归属于债权人，尽管这种归属型处分约定无效，但不妨成立拍卖型处分型的约定，具有担保物权的优先效力。退而言之，这种让与担保合同有效，如果一方未按约办理财产权利变动的公示，对方当事人得诉请要求履行该义务，配合办理财产权利变动的手续。 （2）基础债务履行期限届满后达成的以房抵债协议，以清偿旧债为目的，因此，该阶段达成的以房抵债协议可以称为清偿型以房抵债协议。 该类以房抵债主要规定在《民法典合同编通则司法解释》第二十七条第一款“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以房抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人或者第三人履行以房抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以房抵债协议，经催告后在合理期限内仍 不履行，债权人选择请求履行原债务或者以房抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 最高院对于期限届满后达成的以房抵债协议在效力上持肯定态度，且明确在债务人或第三人履行完毕以房抵债协议后，旧债务同时消失。而对于债务人或第三人未按约定履行的，则明确债权人必须先进行催告且在合理期限内仍不履行，才可以在新旧债务之间进行选择，此时债权人享有选择权，有权要求债务人或第三人履行旧债务或新债务。一般认为此时签订以房抵债协议的主要目的在于清偿，不会损害当事人利益，因为此时债权金额已明确，抵债物的价值也大体与债权金额相当，所以债权人请求确认以房抵债协议效力进而要求债务人交付抵债物的，在不存在法律规定的无效事由的情况下，一般法院也会予以支持。 # 2. 以抵债的不同模式，分为抵销型、折抵型、抵顶型三类 # （1）抵销型 抵消型：是指履行期限届满后，债权人以取得房屋所有权为目的，同债务人或其关联出抵方签订一份房屋买卖合同，用所欠款项冲抵购房款的方式，使债权债务清结。此类多发生在房地产开发企业中。在此模式下，需仔细审查是否存在工程款与购房款之间的直接折抵情况。具体而言，应核实双方是否通过协议或其他形式，直接将工程款与购房款进行抵消，从而避免了资金的流转和银行流水记录的产生。这种方式的优点在于简化了交易流程，减少了资金周转的时间成本和手续费支出。 # （2）折抵型 折抵型：是指履行期限届满后，债权人不以取得房屋所有权为目的，同债务人签订一份房屋买卖合同，同时约定对房屋通过清算、拍卖、变卖等合法程序后，折价清偿债务。此类多发生在银行等金融机构。 # （3）抵顶型 抵顶型：是指履行期限届满后，债权人与债务人合意约定以所欠债务冲抵购房款，房屋所有权归债权人所有。此类多发生在自然人之间。 # 二、以房抵债主体法律风险识别与控制 # (一) 出抵方 # 1. 发包人以自有资产出抵 # 1.1 重点审查内容 # 1.1.1 审查工抵资产是否为发包人开发或持有 承包人代理律师可核查资产权属证明文件（如不动产权证、土地使用证等）中记载的权利主体信息，确认其与《建设工程施工合同》中的发包人主体是否一致，同时需验证资产开发建设的立项批复、规划许可等原始审批文件，确保资产来源合法合规。 # 1.1.2 审查工抵资产是否已被发包人出售 承包人代理律师可通过查询当地不动产登记中心的网签备案系统、商品房预售合同登记台账等官方渠道，核实工抵资产是否存在已签订买卖合同或办理备案登记、预告登记的情况，同时需要求发包人出具资产未出售承诺函并附相关销售明细台账作为佐证材料。 # 1.1.3 审查工抵资产是否存在抵押等权利负担 承包人代理律师可通过查询工抵资产的权利证件、向属地不动产权部门查询等方式核实工抵资产是否已被设立了抵押（包括土地抵押、在建工程抵押、不动产抵押等）。 # 1.1.4 审查工抵资产是否已被发包人出租 工抵资产如已竣工交付，承包人代理律师还应通过实地查看、向发包人询问等方式核实工抵资产是否存在已被发包人出租的情形，如工抵资产已被发包人出租，在签订工抵协议前应要求发包人提供《承租人放弃优先购买权》的说明申明。 # 1.1.5 如发包人名下存在多个标段，应优先选择承包人自建标段中的房屋进行工抵 如发包人名下存在多个标段，如承包人未放弃自建标段的建设工程价款优先受偿权，则建议优先选择承包人自建标段中的房屋进行工抵。具体还需结合各标段工程进度（优先选择已竣工验收或接近竣工的楼栋）、房屋户型及面积适配性（需满足抵偿金额与房屋价值匹配原则）、地理位置及市场流通性等因素综合评估，必要时可委托第三方评估机构对备选房屋价值进行专业评估。 # 1.2 风险识别与控制 1.2.1 存在房屋可能无法过户的风险：如果在“以房抵债”合同履行过程中，发包人未取得房产所有权，或发包人未获得预售许可，或房产被查封、抵押，或标的房产项目烂尾等原因导致房产无法过户，承包人的权益将无法得到保障。 风控建议：签订工抵协议前对发包人拟出抵房产进行充分尽职调查，以判断工抵房屋无法权属转移的风险程度。承包人代理律师应调查发包人是否取得预售许可证，工抵房屋是否已竣工交付，发包人是否已取得出抵房屋的所有权初始登记证书，标的房屋是否被抵押、被查封，标的房产的评估作价情况等。 1.2.2 债的更改风险：以房抵债协议或构成“债的更改”，形成的新债难以受偿，无法再回头重新主张工程款或造成工程款债权的建设工程价款优先受偿权超过主张期限。 风控建议： 1.2.2.1 在以房抵债协议中避免约定抵房协议签订后原有债权债务消灭。 1.2.2.2 以房抵债协议中应明确约定抵房期限，以及发包人逾期办理抵房手续时承包人有权主张原工程款债权。 1.2.2.3 以房抵债协议中应明确约定抵房系基于承包人享有建设工程价款优先受偿权，抵房行为也是优先权主张形式之一。 1.2.3 破产清算风险：发包人破产清算时，抵债房屋可能会被认定为破产财产，在破产裁定前6个月内抵债的资产有可能因被认定为个别清偿而被资产追回，承包方很可能需通过债权申报方式参与分配。 风控建议： 1.2.4.1 提前进行风险评估和防范，评估发包人短期内破产可能性； 1.2.4.2 抵债资产应尽快完成权属转移与交付，在确保资金安全的情况尽可 能通过资金流水付款方式； 1.2.4.3 承包人如在抵债过程中进行了让利等行为，应在抵债协议中明确工程让利是基于抵债协议完全有效履行；如因发包人破产等无法履行抵债协议，让利无效。 1.2.4.4 强制执行风险：因转让手续欠缺，该房屋可能被其他债权人申请法院强制执行（包括财产保全阶段及强制执行阶段）。 风控建议：在以房抵债协议中约定债务人承诺及违约责任条款，要求发包人承诺抵债房屋未出售或预售给第三人，否则发包人承担相应违约责任。 # 2. 发包人以关联公司资产出抵 # 2.1 重点审查内容 2.1.1 应审查有无发包人关联公司同意工抵的书面材料，包括三方工抵协议、工抵证明函等 在审查过程中，必须仔细核查是否存在发包人关联公司（即出抵单位）明确表示同意进行工程抵扣的书面材料，包括但不限于三方工程抵扣协议、工程抵扣证明函等相关文件，以确保所有相关方均已达成一致意见，并有明确的书面记录作为依据。 2.1.2 如出抵单位为发包人与其他房企合作成立的项目公司，应审查该工抵有无征得合作房企同意 合作房企的同意是确保工程抵扣合法性和有效性的必要条件，若未取得合作房企的书面同意文件，则该工程抵扣行为可能因涉及合作方权益问题而面临法律纠纷或无效风险。 2.1.3 应审查出抵单位是否存在高额外债，是否存在重大诉讼、执行纠纷案件，以评估是否存在工抵协议被该工抵项目施工单位、银行等撤销的风险 通过全面了解出抵单位的财务和法律状况，可以有效评估工程抵扣协议是否可能因出抵单位的财务问题或法律纠纷而被相关方（如该工抵项目施工单位、银行等）撤销。一旦出抵单位存在高额未清偿债务或重大法律纠纷，工程抵扣协议的执行可能会受到严重影响，从而给发包人和承包人带来不必要的损失。 2.1.4 应审查工抵是否以发包人向出抵单位支付购房款为前提 承包人履行在审查抵债协议时应重点审查出抵单位是否以收到发包人支付的购房款作为工抵履行条件。若以发包人向出抵单位支付购房款为前提进行工程 抵扣，出抵单位可能以未收到购房款为由，拒绝履行与工程抵扣相关的义务，导致承包人无法顺利获得抵扣的资产，影响与承包人之间工程抵扣协议的正常执行，进而给整个工程项目带来不稳定因素。尤其需要注意的是，在涉及跨项目工程抵债的情况下，发包人是否需要先行向出抵人支付购房款，再通过后续的抵销操作来完成债务的清偿。这种模式可能涉及多个项目之间的资金调配和账务处理，因此需要更加细致地核实相关协议和资金流向，确保操作的合法性和合规性。 # 2.2 风险识别与控制 2.2.1 关联交易风险：关联交易可能存在利益输送的嫌疑，若交易价格不合理，可能会损害其他债权人的利益，导致交易被撤销。 风控建议：确保交易价格公允，避免明显的低价或高价交易，以减少被认定为不当交易的风险；有必要时可通过委托专业评估机构评估的方式确定抵房价格。 2.2.2 房地产政策风险：不同地区的房地产政策可能对过户前提条件、购房资格等有不同的要求，不了解这些政策可能导致交易无法完成。 风控建议：提前咨询工抵房屋所在的不动产登记部门，了解当地的房地产政策，确保交易符合当地法规要求。 2.2.3 债权债务抵消条款风险：若协议中未明确约定债权债务抵消的条件，可能导致债权未能实际抵消，增加了法律纠纷的风险。 风控建议：在协议中明确约定债务人或债务人的关联方完成房屋网签过户及房屋交付后，视为各方债务已抵消。 2.2.4 资产调查风险：关联公司的资产可能存在抵押、司法查封、租赁等问题，影响资产的过户和使用。 风控建议：进行详细的资产调查，包括土地性质、市场价值、抵押、司法查封、租赁情况等，并核实项目是否取得必要的证件和预售许可证。 # （二）受抵方 # 1. 承包人直接工抵资产 1.1 影响项目现金流：若不能及时将抵债的房产予以变现或抵出，此部分工程款会以固定资产形式存在，影响公司和项目的现金支付能力。 风控建议：对“以房抵债”方案进行充分研讨，从各自业务角度分析方案的可 行性以及存在的相关风险。 1.2 烂尾风险：如果抵偿房屋还未竣工，存在“烂尾”无法交付的可能，最终可能无法交房和过户登记。 风控建议：在签订以房抵债协议前，应进行详细的项目调查，充分评估房屋能够按期竣工并符合交付条件。 1.3 形成沉淀资产：若承包人与发包人达成“以房抵债”合同后，无下游单位或第三人不愿意接手房产，承包人只能将房产过户到自己名下，不能及时变现而形成沉淀资产。 1.4 丧失优先受偿权：根据《民法典》规定，施工单位在建设单位欠付工程款时，对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，并且该优先受偿权优先于抵押权和其他债权。在承包人与发包人签订“以房抵债”协议后，在协议有效的情形下，即可认为承包人与发包人就工程款的支付达成了新的还款协议，只需要履行“以房抵债”协议项下的义务。若因发包人违约导致“以房抵债”协议无法履行，承包人不仅需要追究发包人违约责任，还丧失了自身的优先受偿权，极大增加了自身风险；即使承包人可以要求发包人支付工程款，一般来说也已经过了优先受偿权的行使期限。所以在签订“以房抵债”协议后，若协议无法履行，承包人很可能丧失建设工程优先受偿权。 风控建议：在签订以房抵债协议时，务必加入以下关键条款：“本协议系为清偿工程款债务而订立，但承包人依据《民法典》第八百零七条享有的建设工程价款优先受偿权继续有效，不因本协议的签署而放弃或消灭。若因发包人原因导致协议无法履行，承包人有权在要求支付原工程款的同时，就承建工程行使优先受偿权。”而且协议中还应明确约定，若抵债房屋未在约定期限内完成过户登记，承包人有权单方解除协议，原工程款债务及相应的优先受偿权立即恢复，且行使期限自协议解除之日起重新计算。此外，立即就抵债房屋办理预告登记，防止发包人另行处置。同时，可要求发包人提供额外担保，作为优先受偿权的补充保障。 1.5 停工解约权的丧失。发包人与承包人在签订建设工程施工合同时，会对双方的权利和义务作出明确的规定，特别是承包人的停工解约权，是承包人在建设工程项目中能够行使的重要权利。建设工程项目建设需要投入大量资金，工程进度款的支付是对承包人的主要保护，如果发包人未按合同约定支付工程进度款，承包人则可以提出相应的履约抗辩，包括依据合同约定或法律规定主张停工权、甚至解约权。但是，如果发包人和承包人在合同履行过程中，发包人与承包人约定以“以房抵债”的形式支付工程进度款，则从形式上来讲，发包人不再欠付相应的工程进度款，承包人不能再以发包人未及时支付工程款的理由停工建设或解除建设工程施工合同。双方以房抵债的协议签订后承包人则处于被动状态，只 能按照合同约定继续施工。但是抵债的房屋是否可以交付、何时交付、何时过户都不能够确定，若承包人还丧失了停工解约权，则造成更大的损失。 风控建议：一是设置权利保留条款。在以房抵债协议及原施工合同补充协议中，必须书面明确约定：“本以房抵债安排系为支付特定笔次工程进度款，不构成对原施工合同中发包人工程款支付义务的根本性变更，亦不意味着承包人放弃在发包人后续违约时依据原合同享有的停工、解约等履约抗辩权。”二是设置履约先决条件与退出机制。在协议中设定关键履约节点作为承包人继续施工的前提。三是对所有关于以房抵债的协商、承诺及履约过程（如看房、选房、签署文件、办理手续的申请与受阻情况）均通过会议纪要、书面函件、邮件等方式固定证据。一旦发包人在抵债事宜上出现迟延或履行不能，立即发出书面催告函，为后续主张权利留存有效依据。 # 2.承包人的下游企业或个人工抵资产 2.1 多重法律关系风险：存在多重法律关系可能导致承包人承担不平衡的责任，特别是在发生抵债不动产无法实现交易过户时，下游企业有可能会向承包人继续主张基础债权及相应的逾期付款利息，个人受房主体也可能要求承包人退还全部的已付购房款本金利息。 风控建议： 2.1.1 承包人在与下游企业或个人签订工抵协议时，应明确如发包人未履行出抵义务，因由下游企业或个人直接向发包人主张出抵房屋无法交付的责任，无权再向承包人主张原债权或要求承包人返还购房款本息； 2.1.2 承包人与下游企业或个人签订工抵协议时，工抵协议的签订应视为承包人对下游企业已履行了付款义务，即使因工抵房屋交付无法实现，下游企业或个人也不得向承包人主张逾期付款利息。 2.2 税务成本风险：以房抵债可能涉及较高的税务成本，特别是当承包人的关联企业或个人接收资产时，可能需要支付额外的税费。同时，避免因约定不明被认定为存量房买卖，额外支付存量房交易税费。 风控建议： 2.2.1 工抵协议签订时，应对各项税费的承担主体做明确约定，避免后续因税费承担发生争议； 2.2.2 工抵协议签订时，应明确约定由发包人或关联企业系通过债权/债务转让方式直接将房屋出让给受房主体，而非承包人工抵房屋后再行出让给下游企业，避免被认定为承包人购买新房后的存量房工抵。 # 三、以房抵债客体法律风险识别与控制 # （一）权利限制房产 # 1.风险识别与审查重点 1.1 工抵房产无权处分风险：发包人对工抵房屋无处分权，造成以房抵债协议客观上无法履行； 风控建议：工抵房产应审查有无出售，权属是否还在出抵方名下；发包人对出抵房屋是否享有处分权利 1.2 工抵房产已售风险：发包人其出抵房屋前，已经该工抵房屋出售给第三人，造成以房抵债协议客观上无法履行； 风控建议： 对于工抵房产是否已经进入出售流程以及权属状况要仔细核查，确保其所有权仍然归属于出抵方，避免在权属转移过程中出现任何法律风险和纠纷。 1.3 工抵房屋权利限制风险：工抵房产因被查封、抵押等权利限制情形，造成以房抵债协议客观上无法履行； 风控建议： 对于工抵房产应审查是否存在被法院查封、再次抵押或其他可能影响房产使用权和所有权的限制性措施，以确保房产的法律状态清晰。 1.4 工抵房屋已出租风险：根据《民法典》第726条的规定，承租人对承租房屋享有以同等条件优先购买的权利。如工抵房屋存在已出租情况，发包人在工抵已出租房屋时承租人又未放弃优先购买人，有可能造成工抵协议被撤销。 风控建议： 1.4.1 承包人在签订工抵协议前应要求发包人明确是否存在出租的情况，并实地审查工抵房屋是否存在被使用情况； 1.4.2 如果发现相关房产已经处于出租状态，应进一步通过查阅租赁合同及相关补充协议等方式审查出租人是否已经明确放弃了对该房产的优先购买权，或要求承租人出具放弃优先购买权的出面材料，防止因优先购买权问题引发的法律争议。 # （二）住宅房屋 # 2.风险识别与审查重点 2.1 购房主体限制风险：我国各地为避免房地产市场过热曾先后出台了各类限购政策，特别是对于购房主体身份的限制。虽然随着房地产市场下行，限购政策纷纷取消，但仍有部分城市仍保留限购政策，且后续随着房地产市场的回暖，不排除恢复限购政策的可能。 风控建议：审查在销售过程中是否存在针对销售主体的特定限制条件。例如，检查属地政府部门是否出台了相关规定，明确要求购房主体必须仅为自然人，而不允许法人或其他组织形式参与购房。 2.2 销售资金限制风险：我国房地产项目开发过程中基本上都会要求房地产企业开设监管账户，且在目前房地产强监管环境下，部分地方监管部门以销售资金进入监管账户作为商品房买卖合同准予备案的前提条件，而大部分以房抵债中并不产生现金流，政府部门很可能对于以房抵债房屋不准予网签备案。 风控建议：审查是否存在针对销售资金的特定限制措施。例如，检查属地政府部门是否制定了相关政策，要求购房者在办理网签备案手续之前，必须先将首付款支付至指定的监管账户。 # （三）办公房屋 # 3.风险识别与审查重点 3.1 发包人自持风险：发包人在办公物业时，很可能政府部门要求发包人自持部分物业或对部分物业规定了限售期；如承包人所工抵物业为发包人自持或限售物业，则将无法办理权属转移，承包人无法取得工抵物业的所有权。 风控建议：审查该办公房屋是否属于发包人自行持有的资产，即发包人是否拥有该物业的完全所有权并自行管理。此外，还需核实该物业是否仍处于政府规定的限售期限之内，即在一定时间内不得进行转让或销售的约束状态，以确保交易的合法性和合规性。 3.2 违规改建风险：工抵房屋因被认定为违规改建房屋而被要求整改，甚至拆除，造成抵债目的无法实现。 风控建议：审查该办公房屋是否存在任何违规改建的情况，尤其是是否存在违反消防安全规定的改建行为，包括但不限于擅自改变原有建筑结构、增加建筑 面积、改变使用功能等，可能导致消防安全隐患的改建行为。 # （四）商业房屋 # 4.审查重点 # 4.1 工抵房产属性限制风险：工抵房屋因为自持物业而无法办理权属转移，承包人无法取得工抵房屋所有权 风控建议：签订以房抵债协议钱，承包人应审查该商业房屋是否属于自持物业，即是否由业主自行持有并管理，或存在其他限制转让情形，并审查土地出让合同及规划条件中是否有关于自持比例的约定。在协议中明确约定，开发商保证不动产可自由过户，并对此约定相应的违约条款。同时，办理预告登记，以锁定未来过户请求权，对抗开发商后续处分。 # 4.2 工抵房屋四至争议风险：工抵房屋因房屋四至不清，造成与周边房产权利人发生争议 风控建议：审查房屋的具体位置是否清晰明确，是否存在模糊不清的情况。同时，需确认是否有明确的“四至”界限，即东、南、西、北四个方向的边界是否已经界定清楚，以确保房屋位置的准确性和合法性。 # 4.3 工抵房产用途限制风险：工抵房屋因系特定用途房屋而无法实现商业经营属性 风控建议： 4.3.1 核实该房屋是否被用作社区服务设施或物业管理用房等特定用途，以确保其使用性质符合相关法规与要求。 4.3.2 对于商业用房的用途，需进行详尽的审查，以确认是否存在任何使用上的限制条件。例如，是否允许从事特定行业或经营活动，是否存在禁止性规定等。 ④工抵房产的运营模式风险：工抵房屋因属于商业广场的一部分，由商管公司统一运营管理，及时取得房屋所有权也无法独立经营。 风控建议：需要审查商业广场是商管公司统一运营管理，还是业主自主运营。 如果该物业属于商业广场范畴，需进一步明确其运营方式，究竟是商管统一运营，还是业主自行负责运营。 # （五）车位 # 5.风险识别与审查重点 5.1 权属争议风险：工抵车位权属不清晰，甚至为业主共有或特定业主单独所有，造成承包人无法取得工抵车位所有权 风控建议： 5.1.1 在审查车位产权归属时，需详细查阅相关购房合同、产权登记证书等文件，确认车位的产权主体。若产权归开发商所有，则需进一步了解开发商对车位的处置计划，如是否计划出售、出租或作其他用途；若产权归业主共有，则需明确共有方式及管理规则，避免后续因共有产权问题产生纠纷；若产权归特定业主单独所有，则需核实该业主的产权证明文件是否齐全、有效。 5.1.2 在审查车位产权证明文件时，要仔细核对文件的真实性、完整性和有效性。例如，确认产权证明文件的颁发机构是否由当地房管部门等正规机构出具；查看文件内容是否包含车位的详细信息（位置、面积、编号）。 5.2 使用限制风险：车位因出现已对外出租等情形，造成工抵车位无法正常使用； 风控建议：在核查车位使用规定时，要审查车位转让是否需经物业或业委会同意，并确认是否存在优先购买权等特别约定。还应注意车位配比是否达到规划标准，避免因车位短缺导致的管理纠纷。同时针对人防车位等特殊类型车位，应着重检查其使用权限是否与普通车位有所不同，确保使用方式合法合规。 # 四、以房抵债效力的风险识别与控制 # （一）从以房抵债协议签订期限的维度 # 1. 招投标及施工合同签订阶段 根据《民法典》、《招投标法》的规定，招标文件提出或未经过招投标的施工合同约定以房抵工程款的条款，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定有效，但可能无法达成补充协议而无法实际履行。如果在招投标后的合同订立阶段约定以房抵债条款，有可能因被认定为是对中标合同的实质性变更而被认定无效。 招标文件或施工合同中加入“工抵房”条款，本质上只是发包人对于工程款结算支付的一种方式，但此时的以房抵款约定或者承包人做出的同意以房抵款的承诺因工程尚未实际开工，无法明确抵债房产的具体情况及市场估值，无法确定工程款的具体抵偿金额，人民法院一般不会认定此时以房抵款条款的效力。 如果在后期双方不能就此招标文件或施工合同中以房抵款的约定达成补充协议予以明确，该条款由于缺乏可履行性，不能认为双方已经达成了以房抵债的合意，在司法实践中人民法院一般会以“工抵房”条款履行不明确为由，不认可其在工程款最终结算中的效力。此时，人民法院会转而支持承包人对工程款的请求权。 在最高人民法院（2019）最高法民申5468号民事裁定书中最高院认为：如果双方达成以商品房抵偿工程欠款的协议，必须具备清楚明确的债权的数额、用以抵债的房屋的位置、面积及价格。但当事人在签订上述补充协议时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以房抵债协议应当具备的基本内容均未确定。因此，案涉《补充协议》不具备以房抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意。 # 2. 施工合同履行及结算阶段 施工过程中到结算办结前约定“工抵房”，此时工程款的具体金额仍处于待定状态，随着施工进展以进度款的方式逐步趋近最终的结算额，虽然工程款的付款期限尚未届满，但发包人因工程建设中遇到的经营变故导致资金短缺，会在此阶段选择与承包人签订“工抵房”协议。但此种情形下签订的以房抵款协议往往具有突发性，因此协议条款约定会出现大量的不确定、模糊的情况，造成以房抵款协议呈现出不同的效力。 # 2.1 工抵房协议构成“流押条款”而部分无效风险： 根据《中华人民共和国民法典》第401条“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”。在2019年，最高法发布的《九民纪要》第45条：“当事人在债务履行期届满前达成以房抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。” 《九民纪要》的第四十五条并未对此阶段签订的以房抵款协议效力予以明确，仅仅是向司法适用释明了处理方向。结合民法典第四百零一条规定，此阶段签订的以房抵款协议属于流押条款，但此条款并非直接无效，而是可以就抵押财产优先受偿，即在效力上构成清算型担保，承包人可以根据此以房抵款协议申请对抵押房产进行拍卖、变卖价款优先受偿。 风控建议：在签订协议时注意相关法律规定，避免因违反禁止流押规定而被认定无效。特别是对于未到期债权的抵债，如确实需要对未到期债权进行抵债，应先变更付款期限或付款条件，以使未到期债权变更为到期债权后，再进行抵债。 # 2.2 办理完竣工结算后签订“工抵房”协议有效 办理完竣工结算后签订“工抵房”协议，此时，建设工程施工合同履行所产生的债权债务数额基本已经确定，以房抵款协议的可履行性有较大提升。根据《九民纪要》第44条的规定，如果此阶段的以房抵款协议能够排除主观恶意及损害第三人利益等导致合同无效的情形，一般可肯定以房抵款协议的效力。但此时以房抵款协议具体约定的差异所产生的法律后果也有略微不同，影响承包人诉讼维权时的策略选择。 根据2017年《最高人民法院公报》案例“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”的裁判要点，当事人于债务清偿期届满后达成的以房抵债协议，可能构成债的更新或新债清偿，若当事人签署“以房抵工程款”协议时，没有明确消灭旧债的合意，一般认定为新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，若新债务届期不履行，致使以房抵债协议目的不能实现的，债权人仍有权请求债务人履行旧债务。即“以房抵工程款”协议的签署并不必然导致旧债的消灭。 # 3. 诉讼审理或执行阶段 # 3.1 诉讼审理阶段达成以房抵款协议 《九民会议纪要》第44条第二款规定：“当事人在一审程序中因达成以房抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以房抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。” 根据《民事诉讼法》规定民事诉讼程序中尤其是金钱给付之诉要求诉讼请求必须是具体的、明确的，一般在民事诉讼中达成以房抵款协议系原被告双方对争议的债权数额、履行方式达成了确定性合意，故诉讼审理阶段双方达成的以房抵款协议除存在特定无效情形外，一般是有效的。 # 3.2 执行阶段中达成以房抵款协议 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十九条规定，申请执行人和被执行人在和解协议中达成的“以房抵债”，只要不损害其他债权人合法权益和社会公共利益，是具有法律效力的。 《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条规定，法院不能根据申请执行人和被执行人达成的“以房抵债”和解协议作出“以房抵债”裁定，因此“以房抵债”的和解协议不会直接产生房屋产权变动的直接法律效果，但申请执行人却享有物权期待权，即申请执行人有权要求被执行人将“以房抵债”的房屋过户至申请执行人名下，而只有被执行人依约完成“以房抵债”的房屋的过户，申请执行人才对房屋享有所有权。 根据上述法律规定可知在执行阶段申请执行人和被执行人达成的“以房抵债”协议的，只要不损害他人合法权益和社会公共利益，是具有法律效力的。虽然不会直接产生房屋产权变动的法律效果，但申请执行人享有的是物权期待权，有权要求被执行人将房屋过户至申请执行人名下，当被执行人完成房屋过户后，申请执行人对房屋享有所有权。 # （二）从债务履行期限是否届满的维度 # 1. 履行期限届满前的以房抵债效力 《民法典》第401条：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。” 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第45条“当事人在债务履行期届满前达成以房抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》第45条中的规定，“我们认为，折价作为担保物权实现的方式，原则上须是债务已届履行期限时对抵押物的折价，以缔约时的价格取得抵债物，本质上就是流质或者流押条款，依法应当认定无效。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第28条规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以房抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予以支持。当事人订立前款规定的以房抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿权的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。” 根据前述规定、司法解释中的观点可知在债务履行期限届满前签订以房抵款协议的效力要分情形进行认定：其一，以房抵款中约定以缔约时的价格取得抵债物的折价协议条款无效。其二，“流押”条款无效（并不等同于整个以房抵债协议无效），《民法典》第401条、第428条中关于流押条款、流质条款的规定与此前立法有所不同，当事人订立流质、流押条款的，抵押财产（质押财产）虽不能直接归担保物权人所有，但抵押权人（质权人）仍然享有依法就抵押财产（质押财产）优先受偿的权利。其三，优先受偿的前提是完成让与担保的权利实现程序。《民法典》中虽未明确规定让与担保，但从第401条、第428条的修改看来，已产生让与担保的制度效果。而《民法典担保制度司法解释》第68条对让与担保 的认定及权利实现程序做出了规定，即财产转移至债权人名下。 综上所述，基于在施工合同履行期限届满前签订的以房抵债协议，向法院主张交付抵债房屋的请求，法院不予支持；然而，若抵债房屋已实际交付，债权人持有该房屋主要起到让与担保的作用。 # 2. 履行期限届满后的以房抵债效力 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第44条“当事人在债务履行期限届满后达成以房抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以房抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第27条第1款的规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以房抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。” 根据上述法律规定在债务履行期限届满后达成的以房抵债协议通常被视为诺成性合同，只要双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在恶意损害第三人合法权益的情形，一般应认定为有效。 在实践中，债务履行期届满后签订的以房抵工程款协议通常被认为具有法律效力，可以保障承包人的合法权益，促使发包人按时支付工程款。 # 五、以房抵债协议条款的风险识别与控制 # （一）以房抵债的法律基础 根据对“以房抵债”司法实务进行总结，实践中施工企业遇到的抵房交易模式主要分为两种，一种为“以房产抵偿工程欠款”，俗称“以房抵债”，系以房抵债，实质为承包人行使工程款债权的行为；另一种为“以工程款抵销购房款”，俗称“以工抵房”，实质为以工程款债权抵销购房款债务的行为。 “以房抵债”的主要表现形式为，在抵债协议中约定“房地产企业就某一项工程总承包合同项下欠付施工企业工程款，拟以相应房屋折抵相应欠付工程价款。” “以工抵房”的主要表现形式为，在抵债协议中约定“因施工企业购买标的房屋应向房地产企业支付购房款，该购房款与工程合同中房地产企业应付工程款进行抵销。” “以房抵债”主要适用《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《合同编通则司法解释》”）第二十七条、第二十八条有关以房抵债协议效力的规定。 “以工抵房”主要适用《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第五百六十八条、第五百六十九条有关债务抵销的规定。 建筑施工企业在遇到房地产企业提出对其工程款进行抵债的要求后，建议施工企业要严格审查房地产企业提供的抵债协议条款，区分不同抵债模式，尽可能采用“以房抵债”，规避“以工抵房”。“以工抵房”交易模式存在施工企业因购买房屋而变成对房地产企业负有债务的风险，无法达到施工企业原本希望通过抵债降低工程款回收风险的目的。另外根据不同施工企业内部规章制度及公司章程的规定，“以工抵房”模式可能涉及企业对外投资行为，需要先行履行企业内部合规管理程序，增加交易成本。 # （二）“以房抵债”协议在实践中的审查及完善要点 # 2.1 以房抵债协议签订的时间建议在债务履行期限届满后 为保障以房抵债协议的效力，建议以房抵债协议签订的时间建议在债务履行期限届满后。对此，本指引第四部分已做充分阐述，此部分不再赘述。以房抵债 若必须在债务履行期届满前签订以房抵债协议，例如签订施工合同时需签订抵债协议，则根据《合同编通则司法解释》第二十八条规定“当事人约定债务人 到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。” 建议以房抵债协议内容应明确约定债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权，避免约定法律规定无效的内容。 # 2.2签订以房抵债协议前，查询抵债不动产是否存在办理物权转移障碍情形 在实践中，可以通过查询抵债不动产的土地取得及开发建设手续是否齐全，是否存在被抵押、质押、查封情况，抵债房屋的产权手续或可办理产权手续是否齐备，是否存在与他人共有、出租及是否设有居住权、抵债房屋所在地限购政策等影响房屋产权过户情况。 需要注意的是，当抵债不动产权人为第三方关联公司时，需要提前获得第三方关联公司同意用其不动产进行抵债的内部决策文件（尽可能取得股东会同意决议），避免在发生争议时抵债行为被法院认定为实质上为“让与担保”，继而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释民法典有关担保制度的解释》第七条被认定为抵债行为无效。 # 2.3 以房抵债协议建议以房地产企业（含抵债不动产所有权人）、承包人及下游单位（含实际购买人）为主体签订三方协议 抵债协议需明确房地产企业与承包人，承包人与分供单位各自拟抵销的债权债务金额，并同时明确由分供单位或实际购买人与房地产企业或抵债不动产所有权人签订商品房买卖合同。该交易模式有利于明晰交易各方权责，在发生抵债不动产无法实现交易过户时，能够真实还原基础法律关系，避免因存在多重法律关系而导致承包人承担不平衡的责任。 同时，承包人应尽可能获得下游分供单位出具的承诺书，承诺发生拟抵债不动产无法完成过户时，分供单位将依据商品房买卖合同向不动产所有权人主张房屋价款赔偿责任，放弃向承包人主张工程价款。 # 2.4 尽量避免跨项目抵房 跨项目抵房的模式，涉及发包人、承包人和房源方。三方协议中一般会约定发包人和承包人的债权债务关系消灭，转而成为承包人和房源方的房屋买卖合同关系。该种模式下，因承包人工程款与抵债房源无关，承包人对抵债房源优先受偿权受阻。在政府监管的政策下，跨项目抵房在网签备案等协议推进中可能面临政策方面的障碍。跨项目工抵协议中应明确是基于第三方同意工程款债务加入而 非发包人代付购房款。 # 2.5 以房抵债协议中，需明确约定拟抵债不动产的具体信息，确认抵债金额 承包人应详细了解拟抵债房产的地理位置、面积、户型、产权状况等信息，确保房产具备合法销售条件，且不存在抵押、查封等权利瑕疵并且应自行或委托专业机构对拟抵债房产进行价值评估，确保房产价值与工程款债权金额相当，避免价值不对等导致的损失，明确购房款是全额工抵还是部分工抵，有无要求需另行支付房款或定金。 抵债不动产以现房优先于期房，住宅优先于商业为原则，同时综合考虑不动产所在地区。无论是企业自身抵债或是寻找下游分供单位抵债，最终仍需考虑抵债不动产能否达到转卖变现，快速回笼资金的目的。 # 2.6 以房抵债协议中对于抵债不动产不同性质需分别进行针对性约定 对于拟抵债不动产为现房的，根据《民法典》第二百二十一条“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，需明确约定协议签订完毕后要求债务人尽快办理商品房预告登记、不动产的过户及交付不动产手续，避免出现抵债不动产被债务人的其他债权人查封、评估、拍卖，影响以房抵债实现情况。需要指出的是，仅办理商品房预售合同网上签约及网上登记备案手续无法达到排除其他债权人执行的目的。 若拟抵债不动产为期房，则建议以承包人自行施工部分房屋作为抵债不动产，并明确约定以房抵债是承包人主张在建工程优先受偿权的一种方式，避免在抵债不动产被债务人的其他债权人查封、评估、拍卖时，施工企业丧失对抵债不动产优先受偿的权利。 # 2.7 以房抵债协议中，债权债务抵销时间点应为双方完成不动产过户手续，债权人取得不动产权证后债权债务才抵销完成 根据《合同编通则司法解释》第二十七条规定“债务人或者第三人未按照约定履行以房抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以房抵债协议的，人民法院应予支持。”同时结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，采用以房抵债的买受人不属于该规定保护的合格消费者范围，无法排除第三人的查封、评估、拍卖。 因此，以房抵债协议中应明确约定不动产未按时交付并办完过户手续，相应债权回转到原工程款债权，允许承包人继续主张工程价款。承包人在发生前述情形时，应及时发函进行催告，并在法律规定的期限内通过诉讼或仲裁方式主张在建工程优先受偿权。 # 2.8 审查工抵房屋有无因工抵金额低于政府最低限价而无法网签备案 审查“工抵房”能否顺利办理网签备案手续，是“以房抵债”协议的核心风险点之一。其中，重点需关注抵债房产的作价是否低于项目所在地政府部门规定的最低备案限价。 根据多地商品房预售管理规定，开发商办理网签备案时，申报价格不得低于房管部门设定的同类型房源最低备案价格（通常为市场指导价的一定比例），旨在防止变相降价扰乱市场。若“工抵房”协议中约定的折抵单价或总价显著低于该行政最低限价，房管部门将拒绝通过网签系统进行备案，导致产权转移手续在法律和行政层面被卡住。 一旦无法网签，即使协议本身有效，物权也无法顺利转移。这将使承包人的债权长期处于悬空状态，房屋可能被另行处置，且承包人难以向第三人主张权利。因此，签约前务必向当地不动产登记中心或住建部门核实项目最低备案限价，确保抵债价格符合要求，或约定由发包人承担补足价差以确保备案的义务。 # 2.9审查网签备案购房合同中的房价与工抵协议中的工抵价格是否一致 # 2.10 审查网签备案购房合同中要求承包人承担的其他费用是否合理，例如税金、物业费、水电费、维修基金等 审查核心在于区分法定承担主体与商业转嫁风险，以此防范通过格式合同额外增加成本，确保“工抵”成果不被稀释。 # 2.11 审查协议中除工抵内容外，有无发包人逾期付款免责条款 # 2.12 充分约定债权回转的兜底内容 在协议中应明确工抵房屋出现被出租、出售、抵押、查封等存在权利瑕疵或未能按期过户情形时，承包人享有解除权并承包人保留按原合同主张工程款及利息的权利。 # 2.13 工抵房协议中明确通过折价方式行使了优先受偿权 为避免优先受偿权的权益受损，工抵房协议中应明确约定，以房抵债系双方对发包人欠付工程款的协商折价，属于行使建设工程优先受偿权。 # 2.14 协议中避免旧债消灭的相关表述 虽然民法典合同编通则解释第二十七条规定，如债务人或者第三人未按照约定履行以房抵债协议，债权人有权选择请求履行原债务或者请求履行以房抵债协议，但法律允许合同当事人做除外约定。如约定旧债消灭，则承包人只能以房屋买卖合同关系追究发包人责任，将丧失优先受偿权。 # 2.15 违约责任与管辖的明确 明确违约责任条款和争议解决的管辖方式，为可能出现的法律争议提供明确的解决路径。 # 2.16 物权登记的及时办理 工抵协议应明确工抵房屋网签、权属转移及交付的限期。抵债房产具备产权过户条件的，应及时督促对方配合办理权属转移登记手续。如不具备过户条件，应办理网签备案登记和预告登记手续。需注意的是网签备案登记并不能对抗第三人，而预告登记可将房屋买卖关系物权化，具有对抗第三人的法律效果。 # 六、以房抵债协议履行阶段的风险识别与控制 # （一）网签备案阶段 # 1.风险的控制策略 # 1.1 工抵房被第三人查封或强制执行风险 风控建议： # 1.1.1 主张以房抵债行使建筑工程优先受偿权对抗查封执行 当承包人以房抵债实质为“以折价的方式实现工程价款优先受偿权”时，在此种情形下，“以房抵债协议”是承包人实现所享有的建设工程价款优先受偿权的手段，故此时工程价款优先受偿权不因“以房抵工程款协议”的存在而消失<sup>1</sup>。因此当工抵房被第三人强制查封和执行时，权利人可以以此为由主张对抗。 2025年新发布的《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第十七条明确规定，承包人已签订工抵房折价协议并符合法定条件的，可以直接就被执行的工抵房排除抵押权人以及一般债权的执行。该条文是对依据《民法典》第八百零七条规定以不动产抵工程款执行异议之诉的处理进行的规定。根据该条文，承包人符合以下条件的，可以主张以“以房抵债”行使建筑工程优先受偿权对抗查封执行：（1）承包人在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的以不动产折价协议；（2）有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。 此外，承包人在主张以“以房抵债”行使建筑工程优先受偿权对抗查封执行时，还需注意一些实际操作层面的问题。例如，要确保以不动产折价协议的内容明确、具体，涵盖房屋的具体信息、抵债金额、双方的权利义务等关键条款，避免因协议内容模糊而产生争议。同时，承包人应积极收集和保存与抵债金额和执行标的实际价值相关的证据，如专业的评估报告、市场行情资料等，以便在需要时能够充分证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。在面对第三人查封和执行时，承包人要及时通过法律途径提出异议，并按照法定程序参与诉讼活动，维护自身的合法权益。通过这些措施，承包人能够更有效地依据法律规定和自身权利，对抗工抵房被第三人强制查封和执行的风险。 # 1.1.2 主张为法定买受人从而对抗查封执行，具有一定解释空间 在房屋相关的权利顺位中，消费者买受人优先受偿权优于建筑工程价款优先受偿权，再优于一般物权、债权。在以房抵债的背景下，发包人与承包人或被指定的第三人买受人签订“买卖合同”，因此承包人、指定的第三人买受人若能被认定为法定消费者或一般买受人，使其权利顺位向前，即可适用《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第十一条、十四条的规定对抗第三人的查封执行。需要注意的是，除发包人外，以房抵债的相对人往往能区分为“承包商”“第三人买受人”，因此能否被认定为法定买受人，需要分别予以考量。 若“买受人”为抵债方承包人，能否被认定为法定买受人存在争议，正面观点认为，承包人不具有特殊性，法院应当严格依照《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第十一条的规定进行审查，若抵债方购房行为满足该条规定的四个条件，则可排除另案债权人的执行。而反面观点则认为，《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第十一条保护的是真实不动产买受人对该不动产享有的物权期待权。以房抵债协议并非第十一条中规定的买卖合同，以房抵债协议目的在于消灭债权，而非单纯的房屋买卖行为，无法体现将债权债务关系转化为买卖房屋关系的真实意思表示，因此在房屋并未完成权属登记的变更手续前，权利人仅是作为债权人享有债权请求权，基于债的平等性原则，其所享有的一般债权较执行债权并不具有优先实现的价值利益。（2020）最高法民申2102号的判决和山东高法的文章同样支持此观点，主张承包人若享有工程价款优先受偿权，需为具有相关工程建设资质的法人，不符合消费者购房人超级优先权中主体为个人的构成要件，不享有超级优先权。且以房抵债的协议实为消灭当事人之间的债权债务关系，最终实现债的清偿，这与购买不动产而订立的房屋买卖合同存在差异，故并不能适用前述司法解释的规定<sup>2</sup>。 若“买受人”为指定的第三人，如果工抵房由消费者购房人与房企签订商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）的规定，消费者购房人的生存权排在各种权利的第一顺位。如果银行作为抵押权人申请执行上述工抵房，消费者购房人可以提起执行异议排除执行。法院在执行异议程序中适用《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第十一条进行审查，消费者购房人只要符合“法院查封前签订合法有效的买卖合同、查封前案外人已支付全部价款、所购商品房系用于满足家庭居住生活需要”的三个法定条件，从而排除第三人对该房屋的查封和执行。 # 1.2 工抵房在网签备案前已被发包人出售给其他人（一房二买）风险 网签备案作为保障买受人期待权，使其免受一房二卖风险的初步措施，是以房抵债履行过程中防止风险的第一道行政保护屏障。但如若工抵房在网签备案前已被发包人出售给其他人，由于他人已获得该房屋的所有权，承包方无法直接主张以房抵债的主张。此时承包人可就房屋对价主张前债的工程价款优先受偿权从而追及债权；若发包人存在诈害行为，也可行使债权人撤销权保障自身权益不受侵害。 风控建议： # 1.2.1 就房屋对价及利息主张前债的工程价款优先受偿权 “以房抵债”作为实现优先受偿权的特殊情形，应当遵守以房抵债的一般规定。《民法典合同编解释》第二十七条就以房抵债规则做了详细制度解释。因此，在一房二卖导致承包人工程价款优先受偿权无法保障之时，承包人可以选择请求履行原债务清偿从而保障其财产权益。而获得房屋对价本身符合承包人最初预期，能充分保护。 # 1.2.2 若发包人存在诈害行为，也可行使债权人撤销权保障自身权益不受侵害 债权人撤销权是保全债权人利益的重要制度设计，《民法典》第五百九十三条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 在建筑工程中，发包人因无力偿还工程款而与承包人或指定的第三人签订《工程款抵偿协议》，其本身积极清偿的意愿并不高。因此若在工抵房网签备案前已将房屋出售给其他人，便有存在诈害行为、不合理低价转让房产的可能。虽然通常以折价方式行使建筑工程价款优先受偿权本身承包人享有价格优势，但若发包人之诈害行为损害了其合法权益，其可主张撤销发包人一物二卖之行为，保全债权实现。 # 1.3 发包人尚未取得工抵方的销售许可（包括预售许可或现售许可），不具备销售条件风险 根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的 解释》（2020修正）第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因此若发包人尚未取得工抵房的销售许可的，存在合同被认定无效的风险。 风控建议：以房抵债承包人一方面应当在协商抵顶债务之时就关注发包人是否取得销售许可，在合同有效的基础上实现债权；另一方面督促发包人尽早取得商品房预售许可证等其他法定证件，弥补风险漏洞。承包人也可径直主张原债，向发包人主张工程价款。 # 1.4 预售阶段的网签备案阶段需要缴纳一定费用作为监管或税费，承包人不愿或无力缴纳风险 风控建议：当发包人、承包人无法支付预售阶段网签备案监管、税费等费用时，承包人一方面可选择待建筑工程施工完毕时再申请网签备案，此时由于属于现房销售，发包人、承包人可以不缴纳相应费用，但对于承包人而言，拖延至现房再主张网签缺乏制度保护，极易遭遇如发包人一房二卖等风险，导致合同目的无法实现。 # （二）权属转移阶段 # 2.1．因土地抵押、查封等情形，无法取得初始登记证风险 当存在因土地抵押、查封等情形导致无法取得初始登记证，需要发包人解押以实现初始登记。但在以房抵债背景下，发包人往往无法缴纳解押担保，对抗抵押查封，因此对承包人造成一定风险。 风控建议： 2.1.1 应重点审查关注出抵单位是否按照约定的时间节点，发包人能否提供初始产权证。这一证件是确认房屋所有权的重要法律文件，其及时提供对于保障承包人权益至关重要，必须确保其完整性和合法性。 2.1.2务必约定购房发票、解押、首登方面的违约责任和保障约定，可通过多设置预备房产作为担保代开发票等方式为抵顶协议提供保障。 # 2.2. 发包人拒绝开具或无法开具（例如税务锁盘）购房发票风险 实践中，房地产企业因资金链断裂拒绝或无法开具房屋销售发票 风控建议： 2.2.1 工抵房屋是否被相关部门要求补缴税款的问题，应仔细核实是否存在此类情况，同时也要调查清楚，是否存在出抵单位因某些原因被限制开具发票的情形，以确保所有财务和税务事项都符合相关规定，避免后续可能出现的法律风险和经济损失。 2.2.2 当发包人拒绝开具购房发票等契税证明导致无法权属转移时，根据《国家税务总局关于契税纳税申报有关问题的公告》（国家税务总局公告2015年第67号）第一条规定“根据人民法院、仲裁委员会的生效法律文书发生土地、房屋权属转移，纳税人不能取得销售不动产发票的，可持人民法院执行裁定书原件及相关材料办理契税纳税申报，税务机关应予受理”。上述政策解决了受让方不能取得发票缴纳契税的问题。 # 2.3．发包人拒绝提供权属转移材料（例如初始登记证、权属变更登记申请表等）风险 在当前情况下，鉴于以房抵款协议本身不具备物权属性，若提起诉讼，要求继续履行以房抵款协议并办理房屋过户登记，法院可依法判决继续履行以房抵款协议。但若直接请求法院判决办理房屋过户登记，根据现行法律法规，恐难以获得支持。法院的执行往往也仅限《以房抵债裁定》，不负责办理过户登记和产权证明，因而缺乏强制履行的效力。 风控建议：承包人可尝试主张“预备性诉讼请求”，通过把请求继续履行以房抵款协议、办理房屋过户登记以及支付工程款在同一个诉讼中同时列明，同时主动向法院申请保全措施。其中，继续履行以房抵款协议、办理房屋过户登记列为首个诉请，支付工程款作为备位诉请，并明确在首个诉请未能得到支持的情况下，请求法院支持备位诉请。避免当事人因同一事实反复提起诉讼造成讼累，能使被告清晰认识到不履行合同可能面临的后果，在实质上促进被告履行合同义务。 # 2.4．优先购买权人提出异议（例如跨项目工抵中的承包人、金融抵押权人、承租人的优先购买权等）风险 以房抵债过程中，可能存在优先购买权人主张《工程款抵偿协议》属于一般买卖合同，而其基于优先购买权主张对房屋的优先购买。实践中，优先权人能否实施优先购买存在争议，正面观点认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十二条，出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。而以房抵债协议可以参照上述规定适用；反面观点认为被上诉人与第三人约定以房屋抵偿部分工程欠款，双方当事人之间并没有房屋买卖的意思表示，该协议实质是以房抵债的协议，由此而产生的房屋所有权转移是以房屋抵偿工程款的必然结果，不属于彻底的买卖合同，因此优先购买人不享有对以房抵债房屋的优先购买权<sup>3</sup>。 风控建议：若优先购买权人提出异议，主张优先购买权，承包人一方面应当根据上述路径主张对抗其优先购买权。若无法对抗可就购买价款所得主张建筑工程价款优先受偿权，主张财产返还，若承包人存在诈害行为，承包人也可主张债权人撤销权，撤销发包人与优先权人的房屋买卖合同， # （三）房屋交付阶段 # 3.1 发包人拒绝交付房屋风险 风控建议： 3.1.1 对于已经权属转移，但发包人拒绝交付房屋、不履行以房抵债协议的，承包人可以向法院提起诉讼，要求发包人交付房屋并办理过户手续。 3.1.2 若房屋尚未权属转移，且具备过户、交付条件的，承包人可依据《以房抵工程款协议》一并主张权属转移和房屋交付。 # 3.2 工抵房屋因发包人资金链断裂无法竣工交付风险 风控建议：若工抵房屋因发包人资金链断裂无法竣工交付，即存在事实上的履行不能。由于《以房抵工程款协议》事实上属于以房抵债协议，根据《民法典合同编解释》第二十七条的相关规定，债务人或者第三人未按照约定履行以房抵 债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以房抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在存在事实不能履行的情形时，承包人可向发包人催告履行，后可主张解除新债，主张旧债，请求发包人支付建筑工程，就剩余财产折价或者拍卖变卖所得优先受偿，部分弥补损失。 # 3.3 工抵房屋存在严重质量问题或交付严重逾期风险 风控建议： 3.3.1 根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人可以请求解除合同和赔偿损失，而由于以房抵债协议属于新债，因此承包人可主张解除新债清偿旧债，向发包人主张建筑工程价款。 3.3.2 根据《民法典》第五百六十三条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，若存在交付严重逾期，承包人可主张解除以房抵债合同，主张工程价款。 3.3.3 当工抵房屋存在严重质量问题时，承包人可以主张发包人限期修复，并主张违约责任。 # 3.4 已出租工抵房的承租人拒不配合办理出租主体变更手续风险 在实践中，由于《民法典》七百二十五条和七百二十六条规定了买卖不破租赁和承租人优先购买权，在承租人拒不配合办理出租主体变更手续的情况下，承包人想涤除抵债房产的租赁关系较为困难。 风控建议：承包人可以利用租赁合同“继续性合同”的特点，向法院申请债务人破产，而在出租人破产的情况下，由于《企业破产法》赋予管理人对待履行合同的选择权，管理人可以对履行期限尚未届满的房屋租赁合同单方任意决定解除，因而取得一项特殊的法定解除权。虽然另有观点认为应当限制破产管理人的解除权，保证租赁法律关系的稳定性，但承包人在此种情形下仍旧可以主张破产保障权利实现。 # （四）房产更名阶段 # 4.1. 发包人拒绝更名风险 风控建议： 4.1.1 承包人催告发包人更名，仍不履行合同，可以根据《民法典合同编解释》第二十七条的相关规定主张解除新债，清偿旧债，请求发包人支付建筑工程，若无额外财产，就剩余财产折价或者拍卖变卖所得优先受偿，部分弥补损失。 4.1.2 如发包人资产已经明显不足，建议承包人考虑暂不更名，尽快完成权属转移，特别是对于跨项目工抵的房产。 # 4.2. 发包人要求支付高额更名费风险 风控建议： 《以房抵工程款》签订时，明确约定更名是否为无偿，是否会产生额外的更名费用。 # 4.3. 发包人取得更名新购房人购房款，拒绝向承包人支付工程款或返还购房款的风险 风控建议： 4.3.1《以房抵债协议》中应明确约定更名后的新购房人无需另行向发包人支付购房款，新购房人的购房款已由承包人通过抵债方式支付； 4.3.2 如根据当地政府部门要求等确实需要由新购房人支付购房款的，应要求发包人先行向承包人返还/支付工抵协议项下的工程款，再由新购房人向发包人支付房款。 # 4.4. 住建部门拒绝更名风险 风控建议： 4.4.1 审核材料、税费是否充分齐全，确保更名的理由符合当地条例和法律规定，并尝试与住建部门的直接沟通，了解拒绝更名的具体原因。 4.4.2 若上述条件均符合要求但住建部门仍拒绝更名，承包人仍可以选择实施旧债主张工程价款优先受偿，就房屋变价优先受偿。