2026私人财富安全与规划全案系列之二_企业家·董监高个人风险防御指南_232页_8mb

> **来源：[研报客](https://pc.yanbaoke.cn)** A GUIDE TO # RISK MANAGEMENT # FOR CHAIRMEN & GXOS # 企业家·董监高个人风险防御指南 [资产隔离] 追索保全·收益归属 ·代持保护 [刑事风险] 单位犯罪·高管刑责 - 走私风险 [民事风险] 对赌回购·实控人风险 -高管报酬 [董监高责任] 新公司法·身份认定 - 违信责任-独董风险 中伦研究院出品 C O N T E N T S # 前言 007 # CHAPTER 001 # 资产安全与隔离 # [婚前股权·确权] 婚前持股的婚后收益，是否属于夫妻共同财产的识别与举证 010 # [代持股权·执行] 隐名股东执行异议胜诉启示： 023 实际出资人如何突破债权人追索困境 # [资产追索·跨境] 资产安全的新视角：如何跨境追索和保护企业与个人的资产 034 # [财产保全·涉外] 婚姻诉讼中，境外财产的保全实践 045 # CHAPTER 002 # 刑事责任与防控 # [高管刑责·认定] 企业高管刑事风险的认识误区与防范要点 055 权责边界：企业管理人员在单位犯罪中的刑事责任认定 066 # [高管刑责·防控] 写给企业家、创始人及高管的全生命周期刑事责任与防控指南 076 # [行业犯罪·防控] 战略矿产严监管背景下的走私犯罪风险及防控 089 C O N T E N T S # [回购博弈·应对] 一触即发：回购权“法律危机” 101 ——企业与创始人预防和应对的三大博弈策略 回购权的“出海”之战： 119 创始人和投资人的境外司法博弈 # [对赌回购·裁判] 股权对赌回购纠纷的十大新争议 128 ——新公司法时代下的裁判逻辑与实务突围 # [配偶责任·回购] 对赌失败：实控人配偶的法律风险与防范 146 # [高管薪酬·风险] 公司高管能领取多少报酬，谁说了算？ 159 # CHAPTER 004 # 董监高责任与风险 # [董事民责·界定] 董事民事责任的强化与限制 171 # [董事身份·认定] 董事/高管的身份认定：迈向实质主义的审查标准 184 # [违信责任·承担] 董监高民事责任的类型化：损害赔偿与归入权的竞合 194 # [独董责任·风险] 上市公司独董新规的制度解读 205 # [国企高管·责任] 新《公司法》背景下国有企业董监高责任义务的落实及建议 215 P R E F A C E # 当商业文明驶入深水区 市场浪潮奔涌向前，企业家与董监高群体正站在前所未有的风险交汇点——他们既是商业价值的缔造者，亦成为风险传导的“第一承重墙”。新《公司法》实施、跨境监管深化与司法裁判精细化的三重作用下，个人风险边界正以几何级数扩张：从股权代持的权属迷雾到刑事精准打击的“穿透式追责”，从对赌协议的暴雷危机到董监高责任的“连坐效应”，每一个风险敞口都可能引发企业根基的连锁崩塌。 # 触目惊心的数字揭示残酷现实 《2023企业家刑事风险分析报告》显示，2016-2021年间13127名犯罪企业家背后，民营企业家占比高达 $88.3\%$ ；而2024年证券监管机构开出的2865项罚单，更将1182家上市公司、2725名董监高卷入漩涡。这些数字不是冰冷的统计，而是悬在商业领袖头顶的“达摩克利斯之剑”——当企业风险穿透组织防火墙直击个人时，家族财富安全与企业存续将面临生死考验。 # 从财富护城河到个人防御体系 我们深知：仅靠家族信托、跨境架构等宏观布局（《企业家财富安全方略与传世规划》），已不足以应对新时代的复合型风险。正如现代管理学之父彼得·德鲁克（Peter Ferdinand Drucker）所言：创新者的成功，取决于其在多大程度上能界定并管控风险。正是基于此，中伦研究院集结顶级律师团队实战智慧，铸就这部企业家与董监高的“风险防御兵法”： 四大维度构建防御矩阵：聚焦资产隔离、刑事防控、民事争议、履职责任四大核心战场，拆解婚前持股收益、跨境追索、对赌协议暴雷等高频致命风险点； > 实战思维贯穿始终：以新《公司法》裁判逻辑为锚点，通过典型案例穿透法律适用陷阱，提炼董监高责任边界划定、独董履职红线、国企高管合规指南等可落地的防御策略； $\triangleright$ 法治视角下的生存智慧：不仅提供工具箱式的解决方案，更重塑风险认知体系——让您在商业决策时预判风暴，在风险来袭时守住底线，在财富传承中锚定法治航向。 # 这是写给未来十年的生存指南 当监管利剑高悬、商业博弈升级，风险防御能力已成为企业家的核心竞争力。本书以前沿实践为矛、权威数据为盾，助您建立系统化风险雷达，在创造商业价值的同时，锻造个人与家族的“法治防弹衣”。 愿这本指南成为您商海征途中的战略罗盘，于风急浪高中校准方向，在法治框架内稳健致远，最终实现商业抱负与财富安全的共生共赢。 # CHAPTER # 01 # 资产安全 # 与隔离 ASSET SECURITY AND ISOLATION [婚前股权·确权] # 婚前持股的婚后收益，是否属于夫妻共同财产的识别与举证 by 贾明军 # CHAPTER 001 配偶一方婚前即持有的股权（或股票）在婚后取得的收益是否属于夫妻共同财产，是实务中常见的问题。对此，笔者认为不能抽象地予以判断，需要结合具体个案酌情确定。从法律规定上看，虽然《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第26条 2 明确列明了孳息和自然增值两种“排除”情景，但在司法实践的具体个案中如何认定仍争议不断。本文拟通过案例研判与最高院观点归纳分析，从实务角度促进分歧消除、理解裁判尺度。与读者共勉的同时，敬请批评指正。 # SECTION 001 # 个人财产在婚后的孳息与自然增值，不是共同财产 《民法典》第1062条 3 规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的“生产、经营、投资的收益”属于夫妻共同财产；《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第26条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。” 从上述两处条文来看，配偶一方婚前股权在婚后的收益一般属于夫妻共同财产，但“孳息”与“自然增值”除外。因此，判断婚后所得的股权（或股票）是否属于“孳息”或“自然增值”，是关键所在。 # 1、股权增值是否为“孳息”或“自然增值” (1) 关于“孳息”。最高院民一庭的意见认为 4 ，孳息，是民法概念，是指 1.全称《最高人民法院关于适用 婚姻家庭编的解释（一）》，为行文方便，本文法律法规均使用简写。 2.《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》：“第二十六条夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。” 3.《民法典》：“第一千零六十二条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有： （一）工资、奖金、劳务报酬； （二）生产、经营、投资的收益； （三）知识产权的收益； （四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外； （五）其他应当归共同所有的财产。 夫妻对共同财产，有平等的处理权。 4.最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》，北京：《人民法院出版社》，2021年版，第154页。 由原物或权利所产生的额外收益。根据民法理论，孳息分为天然孳息和法定孳息。天然孳息是依照物的自然性质或者物的变化规律而取得的收益，如果树结出的果实、牲畜下的幼崽、母鸡生的蛋等均属于天然孳息。法定孳息是依照法律规定产生了从属关系，物主因出让所属物一定期限内的使用权而得到的收益，亦有人称之为间接孳息，如银行存款得到的利息。 (2) 关于“自然增值”。是指该增值的发生是通货膨胀或市场行情的变化所致，与夫妻一方或双方是否为该财产投入物资、劳动、投资、管理等无关。比如，夫妻一方个人婚前所有的房屋、古董、字画、珠宝、黄金等，在婚姻存续期间随着收藏市场的繁荣而价格上涨，婚前所持有的股票因公司业绩优异而价格上涨等。 根据《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第26条，个人财产在婚后的孳息与自然增值，不是夫妻共同财产。 # 2、“主动增值”等同于经营性收益或投资收益 “主动增值”是指夫妻一方个人财产在婚姻存续期间的增值，与通货膨胀或市场行情变化无关，而是因夫妻一方或双方对该财产所付出的劳动、投资、管理等而产生的部分。持股配偶一方在此过程中起到了积极推动作用。 根据《民法典》第1062条，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营、投资的收益，为夫妻的共同财产。”因此，个人财产在婚后的“主动增值”，属共同财产。 # SECTION 002 # 认定属于“自然增值”的案例及核心观点 # 1、（2020）最高法民申1003号谭某离婚后财产纠纷再审案 此案焦点问题是，一方婚前所持股权在婚后的增值部分是否属于夫妻共同财产。在本案中，股权增值被最高院认定为“自然增值”。 法院主要观点对“自然增值”与“主动经营”进行了区分，法院观点认为，若婚前股权的增值主要由市场行情变动（如公司所持地块升值）引起，而非基于配偶持股一方结婚后对公司的经营管理或再投资，则该增值属于“自然增值”，应认定为持股配偶一方的个人财产。 虽然该案件系最高院再审，但业界也有观点争鸣。土地是公司资产的一种形态，仅因公司没有开发土地就忽略承载资产的公司的日常运营、财报制作与提交以及其他公司事务处理的经营属性，并由此否定股东投入时间精力经营，似乎也有“割裂”之嫌。 # 2、苏州市虎丘区“小兰与小王离婚分割上市公司股权增值案” 此案原是江苏高院在官网刊登的苏州市虎丘区人民法院的案例 5 。此案中，男方小王婚前取得家族企业股权，婚后公司上市，女方主张分割股权增值和分红。2018年，法院最终认定增值部分属于自然增值，归男方个人所有，不属于夫妻共同财产。 该案的主要审理思路是：“本案中，小王婚后在公司上市所需的相关文件上签字行为是履行公司股东的一般配合义务，小兰提供的证据尚不足以证明小王实际参与公司的经营管理；承办法官指出，公司股权的增值也主要取决于市场因素，如果另一方当事人提供的证据不足以证明对方实际参与公司的经营管理以及对公司上市进程起着积极推动，并付出其在婚姻存续期间主要时间和精力，那么主张将公司股份婚后增值部分及公司分红作为夫妻共同财产予以分割的，法院不予支持”。 本院判决在业界亦有观点争鸣，之所以有争议，是因为“男方在公司相关文件上签字”，是“履行公司股东的一般配合义务”的行为、还是“共同生产、经营”的行为？笔者认为，在民法典时代，男方在公司相关文件签字的行为，至少可以纳入婚后“投资”范畴，“签字”本身就是婚后投入精力与花费时间的体现，至 少可以在争取婚后“投资收益”为共同财产方面，有一定的基础与依据。 # 3、（2018）沪0107民初19894号孙某与徐某离婚后财产纠纷案 该案中，法院以持股配偶一方“未增加或者减少财产份额的持有，转让财产份额获得的收益与原来的财产份额并未分离”为由，认定配偶一方婚前持有的合伙份额，在婚后的收益不是共同财产。 审理此案的上海市普陀区人民法院认为：“夫妻一方财产在婚后的收益主要包括孳息、投资经营收益及自然增值。本案争议焦点在于该7,580元收益属于投资经营收益还是自然增值。投资经营收益和自然增值的主要区别在于增加的利益与原物是否分离独立以及夫妻一方对于增加的利益是否有所贡献。本案中，被告徐某某婚前购买了上海知酷投资管理中心(有限合伙)1%财产份额，应属被告婚前个人财产，在婚姻关系存续期间，被告未增加或者减少财产份额的持有，其转让该1%财产份额获得的收益与原来的财产份额并未分离。被告为上海知酷投资管理中心(有限合伙)有限合伙人，按照《合伙企业法》第68条之规定：‘有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业’，被告作为有限合伙人不参与合伙企业的经营，故被告对于合伙企业财产的增值并未起到积极作用，难以认定其为此付出劳动与贡献。” 笔者认为，从合伙企业法的事务执行角度来看，有限合伙人不执行合伙事务，对增值难从“经营”角度认定似乎有情可原；但2020年颁布的《民法典》第1062条增加了“投资的收益”作为共同财产分割的新增条款。在民法典时代，即使配偶婚前身份系有限合伙人，在婚后基于合伙企业投资产生的增值收益，现在看来，也不能简单地以“非管理合伙人”身份而予否定，还要结合个案具体情况酌情分析。 # 4、（2017）湘12民终503号上诉人向某与被上诉人吴某离婚纠纷案 该案中，法院以婚前持股一方未在婚后买卖股票、且“原始股”与上市公司股票不同等原因，否定了婚前持股婚后派股、售出的增值部分为夫妻共同财产的性质。 湖南省怀化市中级人民法院认为：“吴某所持原始股其特点不同于上市公司股票：一是从公司初创发行股票到最后公司上市过程中，持股时间长，不能在证券市场上对外公开交易；二是交易价格因公司的净资产变化而波动，不存在人为操作导致股票增值；三是股票的增加和增值时间节点清晰，二者并未发生混同；四是股票增值主要依赖于公司上市，属于市场行情变化，而非通过主动投入劳动和管理所能实现。虽然吴某在婚后对所持有的股票有买入和卖出的行为，但这种买入和卖出相对于我们通常所理解的通过对市场行情的分析和比较对上市股票进行操作而获得增值而言，更多的是对股票权利进行的处分，不能直接达到股票在公司上市后出现的增值规模和效果。故吴某婚前所持有股份以及增值部分应当作为其个人财产，而不能作为夫妻共同财产进行分配。向某的该项上诉主张不能成立，本院不予支持”。 对于本案关于婚后买卖系“股权权利进行处分”而“不能直接达到股票在公司上市后出现的增值规模和效果”的阐述，笔者持有一定的保留意见。婚前股权在婚后收益是否属于夫妻共同财产的立法精神，在于家庭成员的男女地位平等、尊重劳务付出价值，在判断配偶婚内多次操作股权买卖与增值关联性时，仍需协调与平衡。 # 5、（2019）苏民申xxxx号秦某与王某离婚纠纷申诉案 该案中，法院认为婚前持股配偶一方的任职经营行为，已有工资报酬体现夫妻共同收益，故而否定了持股方的婚后股权投资经营行为。 江苏高院认为：“秦某（女）虽提出王某（男）婚前持有的X股份公司股权、B公司股权在婚后的相关收益也应作为夫妻共同财产分割，但综合全案情况看，王某从其父母处取得相关股权及产生的收益并非基于王某婚后股权投资经营行为，王某婚后在X股份公司任职的回报也通过工资报酬的形式予以体现，故一、二审法院认定王某婚前取得股权的相关收益应当认定为其婚前财产的自然增值，而对秦某要求分割相关股权收益的诉讼主张不予支持并无不当”。 对此裁判观点，笔者认为值得探讨。《民法典》第1062条对于“工资、奖 金、劳务报酬"与"生产、经营、投资的收益"用的是并列、并存的表述，并非“选一排他”，工资薪金是共同财产，不影响生产经营带来的增值收益同样是夫妻共同财产的性质。 SECTION 003 认定属“经营性收益”的案例及法院核心观点 # 1、（2023）粤01民终29096号罗某与沈某离婚后财产纠纷案 该案中，广州中院直接明确公司股权增值是因为持股方在婚内对公司进行了经营管理，投入了一定的精力，所以相应婚后增值属于夫妻共同财产，且法院直接明确增值的计算方法为离婚时股权价值与结婚时股权价值的差额。类似观点也见于（2020）鄂08民终285号马某与付某离婚后财产纠纷一案。 广东省广州市中级人民法院认为：“罗**作罗**致公司的原始股东，通过行使股东权利对公司进行经营管理，投入了一定精力，因公司经营带来的股权增值属经营性收益，根据上述法律规定，罗**婚罗**利致公司所持有的90%的股权婚后的增值应认定为夫妻共同财产。婚前股权在双方婚姻关系存续期间的增值是双方离婚时股权的价值与结婚时股权价值的差额。” # 2、（2020）粤01民终12694号周某与简某离婚后财产纠纷案 该案中，法院将一方完全属于婚前的股权在婚后进行转让时，因受让方违约而支付给转让方的违约金，认定为因属于婚前股权的婚后收益而属于夫妻共同财产。同时法院结合该违约金的产生完全基于转让婚前个人财产所得，酌定配偶取得约三分之一的份额。该案属于比较少见的分割婚前股权在婚后转让取得的违约金的案例。本案中持股方主张该违约金具有偶发性、不确定性，不属于经营所得，应该认定为法定孳息或自然增值，没有得到法院支持；但法院也做了一定程度上的倾斜分割，可见针对婚前股权的婚后收益，在实务中仍然存在较多争议和争取的空间。 广东省广州市中级人民法院认为：“本案中简某取得的违约金收益，虽来源于其婚前个人财产，即其婚前个人股权转让所得收益，但在周某、简某二人结婚后取得，依照上述司法解释规定，应属于夫妻共同财产，周某有权主张分割，简某抗辩称，该违约金应为孳息和自然增值，属对法律理解有误，明显缺乏法律依据，本院不予采纳。……如前所述，本案中的违约金收益款完全由简某转让其婚前个人财产股权所得，无证据证实周某在该收益中的贡献，一审法院综合考虑该收益的来源、数额等因素，酌定简某支付周某违约金收益款100万元，合理合法，本院予以确认。” # 3、(2018) 京01民终8635号朱某与董某离婚案 该案中，法院认定持股配偶婚后实施经营行为，股权收益为夫妻共同财产。 北京市第一中级人民法院认为，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产；朱某持有的诉争三家公司的股权虽属朱某的婚前个人财产，但朱某在婚后实施经营行为，由该股权产生的收益应属夫妻共同财产。该案例中，判决书中没有明确哪些因素致使法院认为朱某“实施经营行为”。从判决书内容来看，虽然提及了公司正常经营的财报，但并没有进一步的阐述。 # 4、（2020）京0105民初266号原告马某与被告徐某离婚后财产纠纷案 该案中，北京市朝阳区人民法院认为：“根据查明的事实，公司成立于马某与徐某结婚前，公司的股权增值以及盈利等系长期形成……本院综合考虑公司成立时间、注册资本以及在案资产负债表载明的所有者权益以及未分配利润等情况酌情确定。综合本案实际情况，本院认定马某应支付徐某婚姻关系存续期间银行存款余额、款项支出以及股权增值部分共计260万元。”故而在该案中，法院亦支持婚前股权婚后经营收益属夫妻共同财产。 # 5、（2019）川05民初48号原告斯某与被告白某离婚纠纷案 该案中，因被告为公司法定代表人且参与了公司经营管理，故而认定婚前股权婚后收益为夫妻共同财产。 四川省泸州市中级人民法院认为：“在原、被告婚姻关系存续期间，被告白某系玉和房地产开发公司、玉河建筑公司的法定代表人，参与了上述两家公司的经营和管理，根据婚姻法司法解释规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”被告白某所持有的股份，在其与原告斯某婚姻关系存续期间所产生的收益，属于被告白某个人财产在婚姻关系存续期间因夫妻一方或双方对该财产所付出的劳动、管理产生，应认定为原、被告夫妻共同财产”。本案判决中，至少能看出法院以“被告为公司法定代表人”作为判断是否参与经营的参照标准之一；而对于“参与了公司经营和管理”的结论依据，似乎在论述上没有着以笔墨。 # 6、（2021）晋01民再61号王某与卫某离婚纠纷案 该案中，法院认为，若股权持有一方在婚姻关系存续期间进行了积极的投资管理、运作及买进卖出等多次交易，股权增值部分会被认定为实施投资行为带来的主动增值，故属于婚后夫妻共同财产。 太原市中级人民法院认为：“其在婚姻关系存续期间进行了积极的投资管理、运作及多次交易，导致产生混同无法区分其是以一方个人婚前财产参与还是夫妻共同财产购买的，且货币属于种类物，股票存在涨跌，既无法区分是否已经在股市亏损，也不能认定先后购买的股票增值部分是哪一部分属于上诉人王某主张的个人财产……”本案中，法院是以持股人频繁地买进卖出，作为“经营”“投资”的判断标准，有客观依据的参照。 # 7、（2020）鄂08民终285号马某与付某离婚后财产纠纷案 该案中，法院认为，若公司股份制改造或上市发生于婚姻存续期间，原始股东持有股权的增值部分系为夫妻共同财产。 湖北省荆门市中级人民法院认为：“付某原为轻机公司的原始股东，通过行使股东权利间接对公司进行经营和管理，投入了一定精力，因公司经营带来的股权增值属经营性收益，不是自然增值。”此案之所以认定“股份改造或上市”发生于婚内故股权增值不属“自然增值”，是考虑到股改与上市需要股东投入精力 与时间，构成“经营”或“投资”行为。 SECTION 004 # 股权/股票婚后增值的实践确认与取证 # 1、以婚前股权/股票在婚后有买卖操作行为，作为判断的依据之一 比如，最高院民一庭认为 6 ，“如果在婚前就持有股票，一直就没有操作过，则股票的增值完全是市场行情变化导致的，应当将这种增值理解为自然增值……如果股票在婚后进行过多次的买入与卖出，则将股票的增值理解为投资行为较为妥当。因为此种情况下，股票的增值往往需要夫妻一方投入大量的时间与精力，其收益往往取决于炒股人的管理”；同时，最高院民一庭认为“职业炒股人”通过股票交易产生的收益理解为投资经营的收益较为妥当。 # 2、从持股配偶一方的股权来源、变化与经营管理的参与两方面考虑 如果当事人仅为股东且股权由父母赠与或平价受让而来，系基于财富传承而取得，且并未担任该公司的管理人员，则有被认定为“自然增值”的可能性；如果当事人本人就是“法定代表人”且参与了日常经营管理，各种会议决议有签字履职行为，则被认定为“经营收益”的概率更高；而将“领取了薪金”作为婚内投入精力的替代，从而否认“经营性股权溢价的夫妻共有”的观点，笔者认为没有法律依据。对于日常在二级市场炒股的当事人来说，如果婚前取得股票、婚后没有花时间进行买卖操作且没有“盯盘伺动”的时间精力投入，即使婚前持有股票婚后有增值，也可定性为“自然增值”；而对于偶然买卖、非大量精力与时间投入，则由法院自由心证酌情确定亦无不可。 # 3、掌握初步证据，锁定婚前股权确实存在婚后增值部分是重点 就笔者办理的案件和进行的案例检索来看，实务中有不少涉非上市公司股 权及增值认定、分割的案例是一方持股的公司在经营期间持续未分红，甚至每年因各种原因而在账面数据上保持不增不涨甚至亏损的状态。但实际上公司经营者在经营公司过程中有明显盈利，且家庭开销也是由该公司收益来负担的。因此，对于这类情况，从配偶方的角度来说，需要在日常生活中收集和整理能够初步证明相关公司在婚后经营状态良好，每年有稳定收益，实际价值显著超过注册资本或账面报表的证据。该类证据一旦进入离婚纠纷阶段，就将更加难以掌握。而若不能掌握，则在后续离婚诉讼中可能存在举证不能而无法分割股权婚后收益的情况。 # 4、主张股权的婚后收益属于夫妻共同财产时的取证思路 笔者认为，要主张持股配偶婚前所持股权在婚后形成“经营性增值收益”进而主张该收益属于夫妻共同财产，可以考虑从以下角度收集整理证据材料： (1) 证明持股配偶系公司员工及经营管理人员的材料，包括劳动合同、工资流水、社保/公积金缴纳记录；职务任命文件或对外公告（比如董事、监事等高管身份）、公司网站、媒体新闻报道等。 (2) 证明参与公司/企业经营管理的材料，包括公司章程（一般有签名）、股东会决议、董事会决议（显示行使决策权）；报税、工商登记变更申请书（比如增资、减资）等的签名页；签署的合同、报销单据、财务审批记录、工作邮件、会议记录、持股配偶一方在家里的公司项目文件、客户/供应商的证明/证言，公司对外网络、纸媒、广告宣传等。 (3) 证明股权变动与股东权益的材料，包括年检的财务报表、税务资料、审计/评估报告；持股配偶通过手机微信、邮件等持有上述材料的电子信息数据。从实务案例来看，特别是在夫妻关系存续期间较短或公司账面资产数据不佳的情况下，主张分割方的一大证明难点即在于证明“婚前股权的婚后收益确实存在”。 (4) 证明股权增值阶段与婚姻关系存续期间关联的材料，主要包括在股权增值期间，非持股配偶一方的家庭付出、抚养子女、赡养老人等方面，对应夫 妻分工的角色分担与相互扶助。 实践中，婚前股权在婚后是否有收益以及收益是否属于夫妻共同财产，属于司法审判中极为复杂的问题。从普通投资者在二级市场的炒股，到有限公司股权是否存在收益及收益性质，甚至到上市公司直接或间接股票的分割，都可能涉及此问题。因离婚纠纷和离婚后财产纠纷，一般属于“不公开”案件，网上典型、权威案例有限，很多问题在实务中都有一定的不确定性。因此，哪一方更能进行细致的诉讼研判与证据准备，就更有可能影响法官的裁判思维，更好地体现法律的适用与代理人的作用，值得关注！ [代持股权·执行] # 隐名股东执行异议胜诉 # 启示: 实际出资人 # 如何突破债权人追索困境 by冯东 刘书璐 # A GUIDE TO PERSONAL RISK MANAGEMENT FOR CHAIRMEN & CXOS # SECTION 001 # 问题的提出：从一份“名实分离”股权的执行异议胜诉裁定谈起 在金钱债权的执行实践中，“基于股权代持关系而作为隐名股东的实际出资人是否有权排除名义股东债权人对代持股权的强制执行”这一问题，在司法实践中一直存在争议。即使在《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（征求意见稿）中，关于隐名权利人提起的执行异议之诉的处理，亦给出了“不予支持”和“应予支持”两种截然相反的处理方案 1 ，可见司法在这一问题处理中所处的两难境地。 近期，笔者团队代理的一起执行异议案件成功突破“商事外观主义”限制。该案中，实际出资人在发现代持股权被名义股东的债权人冻结后，依据代持协议中的仲裁条款向名义股东提起仲裁，要求确权并配合变更登记。在取得胜诉仲裁裁决后，实际出资人向执行法院提出执行异议，名义股东的债权人则提出了以“商事外观主义”为核心的抗辩理由。最终，笔者团队凭借对真实代持关系证据链的组织，以及对代持行为合法性、对排除执行法理依据的详细说理，取得了执行异议成立的胜诉裁定。现笔者结合实际办案经验和对法律规定、执行实践的思考，对上述问题进行适当探讨。 # SECTION 002 # 实践困境：法益冲突下的裁判分歧 如前所述，关于隐名权利人提起的执行异议之诉的处理，司法实践存在分歧。笔者认为，这一分歧的本质是因为对“申请执行人的信赖利益”与“实际出资人的实体权利”两种法益的侧重保护冲突所致。 “不予支持”的方案侧重于依据“商事外观主义”原则保护债权人（申请执行人）的信赖利益；而“应予支持”的方案则是以对实际出资人实体权利的查证为基础，限缩“商事外观主义”和“信赖利益”的适用范围，侧重于对实际出资人实体权利的保护。两类观点均有相应的法律、法理依据，主要内容分别列示如下： # 持“不予支持”观点的主要依据 (1)《中华人民共和国公司法(2018修正)》（简称“原《公司法》”）第三十二条第（二）款： 公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。 (2)《中华人民共和国公司法(2023修订）（简称“新《公司法》”）第三十四条第（二）款： 公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。 (3)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（简称“《公司法司法解释三》”）第二十六条第一款： 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 (4)《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释(2020)21号，简称“《执行异议复议规定》”） 第二十五条：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：…… （四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断： 第二十六条第二款：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。 # 持“应予支持”观点的主要依据 (1)新《公司法》第三十四条将原《公司法》第三十二条关于商事外观主义的保护对象从“第三人”限缩为“善意相对人”，证明商事外观主义的适用范围应当仅限于交易相对方，对于一般债权关系而非交易关系就代持股权申请强制执行的债权人并不适用。 (2)《最高人民法院关于印发 的通知》（简称“《九民纪要》”）引言部分，对“外观主义”适用条件进行了如下释明：... 从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用…… (3)《执行异议复议规定》第二十四条：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。 从司法裁判观点而言，根据笔者的适当检索，虽然存在特定情形下实际出资人胜诉的案例，但目前大多数公开案例仍是以“商事外观主义”为基础，判决实际出资人败诉、无法排除强制执行。同时，除“商事外观主义”之争外，法院在审理过程中还普遍关注股权代持行为是否违反法律强制性规定、股权查封与确权法律文书作出时间的先后顺序等客观事实。摘取部分代表性裁判观点列示如下： 类型 案号 主要裁判观点 实际出资人败诉，未能成功排除强制执行的案例 (2019)最高法民再45号、(2019)最高法民再46号、(2016)最高法民申3132号、(2017)最高法民申110号、(2024)陕民终93号 (1)无论申请执行人是否为交易相对人，只要其是善意债权人，其基于工商登记产生的信赖利益就应受到保护。(2)实际出资人自愿选择隐名代持这一非典型、不透明的方式持有股权，就应当预见到名义股东自身可能出现的债务风险，并自行承担该风险。将此风险转嫁给善意的外部债权人有违规公平原则和效率价值。 (2021)最高法民终397号、(2019)最高法民再99号、(2018)最高法民再325号、(2021)豫09民终2179号 股权代持行为损害社会公共利益或金融监管等强制性规定，实际出资人不能基于此种存在瑕疵的权利来对抗外部债权人的合法执行。 (2020)最高法民终845号、(2019)陕民终760号 确认权属的法律文书在股权被查封之后作出，依据《执行异议和复议规定》第二十六条第二款的规定，无法排除执行。 实际出资人胜诉，成功排除强制执行的案例 (2020)鲁民再239号 申请执行人非交易相对人，不享有信赖利益：《公司法》第32条第3款的“第三人”应限缩解释为与名义股东进行股权交易的相对方，而普通金钱债权人（如本案的保证合同债权人）并非因信赖股权登记而与名义股东就债权交易产生债权债务关系，其信赖利益不应优先于实际出资人的实体财产权。 (2023)内民申1988号、(2023)内民申1986号、(2021)豫09民申157号 实际出资人对股权代持行为提供了充分且无瑕疵的证据，足以排除执行。 (2023)粤03民终30410号 确认权属的法律文书在股权被查封之前作出，依据《执行异议和复议规定》第二十六条第一款的规定，可以排除执行。 # SECTION 003 # 胜诉关键：实际出资人如何构建“排除执行”的请求权基础？ 基于前述以及实际办案经验，笔者认为，在类案中实际出资人取得胜诉的关键在于从以下要件考虑，提出“排除执行”的请求和答辩观点： # 1. 排除执行的基础是股权代持关系是否真实、合法、有效 实际出资人排除执行异议成立的基础条件，是证明代持股权并不属于被执行人财产。故而，实际出资人必须就代持行为的真实性进行充分、详实的举证，包括书面代持协议、出资凭证（银行流水、验资报告）、公司内部确认文件（如股东会决议、分红记录）等，且各类证据材料中所反映的客观事实应当具有充分的合理性并能够相互印证，以使得对代持行为的举证达到高度盖然性的证明标准。同时，实际出资人还应关注对代持目的合法性的说明与论证。在实践中，部分股权代持是以规避金融监管、外资准入等强制性规定为目的，这将使得代持行为因损害公共利益或违反法律强制性规定而无效。 笔者在代理本案时，就代持行为的真实性问题组织了完整的证据链条，证明实际出资人与名义股东的代持关系早在申请执行人与名义股东的债权纠纷产生之前就已经真实存在，不存在串通转移财产、逃避债务的行为和动机；且实际出资人与名义股东的代持关系属于“不完全隐名代持”，实际出资人长期以来实际行使股东权利，标的公司和标的公司的其他股东均明确知悉且同意代持安排。 但是，由于本案当中实际出资人为外籍自然人，其实际出资之时标的公司经营范围中存在限制外商投资项目，故实际出资人最初设置代持关系的目的确系为了规避外资准入规定，这使得代持行为的合法性在仲裁确权和执行异议审理时都备受仲裁庭和法院关注。对此，笔者通过对《最高人民法院关于适用 若干问题的解释》第四条第二款、第五条规定的专 业解读，在实际出资人依据代持协议提起确权仲裁案件之前，协助标的公司变更经营范围，取消限制项目，从而使实际出资人满足了合法显名登记条件，进而提出代持行为合法、有效的答辩观点，最终获得了仲裁庭和执行法院的支持。 # 2.申请执行人的信赖利益能否被合理排除 虽然目前可检索到的大部分公开案例在执行异议中仍普遍遵循“商事外观主义”，宽泛地保护所有善意第三人的信赖利益。但从前述《九民纪要》对外观主义适用范围的释明意见、新《公司法》第三十四条的修改以及持相反观点的裁判案例而言，执行异议中商事外观主义的适用并非不可挑战。 笔者认为，对于申请执行人是否因商事外观主义而享有信赖利益，应当区分以下两种情形进行分析： (1) 如果申请执行人是在与名义股东就代持股权进行交易的过程中取得对名义股东的债权，则申请执行人显然是基于对该股权的权利外观之信赖而为，则法律应当对此信赖予以保护。在此情形下，实际出资人无权排除对代持股权的强制执行，而应另行向名义股东追偿。 （2）如果申请执行人并非基于代持股权的交易而取得债权，则除非申请执行人能够证明其正是基于名义股东持有该等代持股权才与其进行交易（例如，双方就代持股权设置了质押权，或者将名义股东持有该等股权明确作为交易前提或重要的交易决策因素等），否则应当认为申请执行人对代持股权的权利外观并不享有信赖利益。在实践中，有大量申请执行人是在与名义股东产生债权纠纷后的诉讼保全或强制执行阶段，才发现名义股东持有的代持股权，其债权形成与其对代持财产权利外观的信赖无关，自然也就不存在适用商事外观主义予以特别保护的必要。 # 3.确权法律文书在执行标的被查封、扣押、冻结前后作出所产生的不同影响 根据《执行异议复议规定》第二十六条第二款的规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。即实际出资人需依据执行标的查封前作出的 另案生效法律文书提出排除执行异议方为有效。 然而，在笔者代理的案件中，实际出资人是在代持股权已经被查封后才取得确权仲裁裁决。在此意义上，人民法院在作出裁定时似乎就此项法定标准进行了一定程度的突破。基于对《执行异议复议规定》第二十六条的解释，结合本案庭审情况和对裁定书表述的复盘，笔者认为能够成功促使法院作出此项突破的原因应该包括以下几点： (1) 从文义解释而言，《执行异议复议规定》第二十六条约束的是仅以另案生效文书提出排除执行异议的情形。本案中，笔者不仅仅是依据确权仲裁裁决提出执行异议，而是对代持关系的底层证据再次进行了完整、充分地举证，促使法院在执行异议审理时对代持关系的真实性进行了完整、详细的调查和实体审理，最终法院亦是依据对所有证据的综合判断作出执行异议成立的裁定，而非仅仅依据另案生效法律文书。 (2) 从目的解释而言，《执行异议复议规定》第二十六条的上述规定是为了避免执行标的查封后，被执行人与案外人虚构代持关系、串通转移财产而损害申请执行人的利益。本案中，笔者通过对代持关系的详尽举证，使得法官对代持行为的真实性获得了充分的内心确信。 （3）从体系解释而言，《执行异议复议规定》第二十六条第二款的规定并不意味着在"股权确权在查封之后"的情形下，实际出资人就彻底丧失了获得救济的权利。根据《执行异议复议规定》第二十六条第四款的规定，即使法院在执行异议中直接以形式审理的方式，以"股权确权在查封之后"为由径行驳回实际出资人的执行异议申请，其仍有权通过提起执行异议之诉，要求对执行标的权属进行实体审理而寻求救济。对此，最高人民法院执行局编著的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》对 《执行异议复议规定》第二十六条的解读里，亦说明人民法院不支持另案生效法律文书作出在查封之后的执行异议申请，原因是在此情形下案外人应当通过执行异议之诉制度主张实体权利 4 ，而并非否定实际出资人实体权利的可救济性。 SECTION 004 # 结语：法益冲突的平衡与实质正义的回归 最高人民法院在2019年11月发布《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（征求意见稿）向社会公开征求意见后，至今仍未有正式司法解释出台，而其中关于隐名权利人提起执行异议之诉时“不予支持”和“应予支持”的两种处理方案，至今也未有定论。 笔者认为，既然这一执行实践的难题是由“申请执行人的信赖利益”与“实际出资人的实体权利”两种法益的侧重保护冲突而起，则应追本溯源，在审理实际出资人提起的排除名义股东债权人对代持股权的强制执行时，回归到“申请执行人是否享有信赖利益”和“实际出资人是否享有实体权利”这两个基础事实的查明和认定之中。否则在执行异议中宽泛且单一地适用“商事外观主义”，并无益于纠纷的化解。笔者也注意到，在当前司法实践中，许多法院已经开始注意区分债权人类型，逐步限缩商事外观主义的适用，这一趋势也体现了当前中国司法实践中“实质重于形式”的裁判理念。 更为重要的是，司法作为法律实施的最后环节，承担着将抽象法律规范转化为具体裁判结果的任务，因此在具体案件中通过事实查明、法律适用和法律 解释，在冲突的法益间寻找动态平衡点，才正是司法对法益冲突发挥平衡作用、实现实质正义的价值体现。 [资产追索·跨境] # 资产安全的新视角：如何跨境追索和保护企业与个人的资产 by 龚乐凡 陈文珊 想象一下以下的场景：在你正准备一个大型项目的款项支付时，收到了一封来自交易对方发来的电邮，告知你收款银行、账户等完整的信息。而转款之后你才发现，这封电邮是黑客冒充你的交易对方仿冒的诈骗电邮，电邮提及的“银行账号”其实只是黑客安排的境外账号，并非交易对方的真实账号。但此时，资金已经汇至境外，且很快被转移，即便再捶胸顿足，跨境追索也并非易事，因国际欺诈行为遭受的资金损失可能再难追回…… 再换一个场景：你在境外与某个当地的合作伙伴成立了一家合资公司，然而，公司明明业绩很好，却好像不挣钱，原来是当地的这位“合作伙伴”操控公司，一直秘密将资产转移到一个神秘的英属维尔京群岛（BVI）公司的账户...然而你却根本无法查明这家BVI公司在哪里，银行账户开在哪里... 或者，你或者你的公司在向境外汇款，成功“汇出”，却没有成功“到达”对方的账户。后来才发现，资金被汇款“中间行”的某美国银行拦截、冻结，原因竟可能和美国的贸易制裁或者“反洗钱”有关...也许收款方的名字和美国制裁名单上的某个机构或者个人“疑似”。问题是，该如何保护自己合法资产权益，解冻这笔资金？ 或者，你将一笔不菲的境外资金汇给了你信任的、即将成为家庭一员的准“家人”，然而，之后不久，他（她）却和资金一起“人间蒸发”。你不知道如何找到其下落，也不清楚这笔资金的流向... 这些场景中，都足以见得资产保护的重要作用。从资产保护的角度，需要常见的保全（asset protection）的工具，包括信托、跨境架构、控制权设计、顶层设计等内容，这些都属于“盾”；而时常被忽略的是，资产保护同时还需要“剑”和“矛”。 本文将基于这些实战案例，并结合笔者的相关经验，探讨当遇到这样的“不可能完成的任务”，你可以如何采取行动，以最大限度地保护自身权益，减少损失。 # SECTION 001 # 场景一：国际欺诈：被“转移”资金的跨境追踪与“追击” 根据UBS《全球家族办公室报告》（Global Family Office Report 2023），有高达 $37\%$ 的被访家族办公室曾成为网络攻击的目标，甚至不止一次被网络攻击威胁。另外，也有被访家族办公室提到，即使已采取部分安全措施（例如，聘用信息技术机构提供网络安全服务），几个月前仍遭遇网络攻击。由此可见，网络欺诈及网络安全事件频发、网络犯罪分子日益活跃，国际欺诈行为也相应增加，对个人及企业的资产、交易安全带来了巨大威胁。 如文首所及，中国的企业或者个人，因为网络、邮箱被黑客袭击，被人仿冒成某个正在进行的交易的对方冒名发送欺诈电邮，最终导致受骗企业或个人不慎将巨额交易款错误划入仿冒者指定的境外账号，甚至可能面临都没来得及报警，被骗资金却已被转走的局面。面对这种情况，企业该如何保护资产，受骗企业或个人又是否有机会追回损失？ 一旦资金被转移到海外，无论是面临国际欺诈的情况，还是股东争议的场景，抑或是在婚姻家庭中资产被某一方藏匿，这些情况不论对于代理律师，还是司法机关，都会是很大的挑战——因为一些刑事侦查的手段，无法越过国境线，必然需要当地法域的司法机关的配合来跨境追索，而这又会耗费大量的时间和精力，等到查到线索，也许资金早已转移，而骗子都已逃之夭夭、逍遥法外。 遭遇网络攻击，被骗导致资金错划入海外黑客账户，或者境外合作伙伴将资金秘密转移到离岸账户，受害者该如何进行跨境追索？ 然而，“正义之剑”始终存在。我们不妨从具体案例来进行阐述： 第一个案例涉及中国企业遭遇国际欺诈以及资金被转移隐匿的情况。该案 的“主角”是一家中国公司与一家非洲公司成立的在非洲进行勘探的合资企业。企业的业务开展非常成功，但中国公司发现，其非洲的合资伙伴可能“不太厚道”：其编制的合资公司账目和资金流向存在欺诈行为，且这家非洲合资公司曾向英属维尔京群岛（BVI）的一家公司转移了超过2亿美元的资金。与此同时，这家BVI公司的董事并非真实，而属于“代持”性质的董事。 案件的代理律师通过查看合资公司的银行记录副本，找到了非洲公司在英属维尔京群岛使用的银行账户，通过一系列专业的操作，成功获得了针对该银行账户的资产冻结令，以及针对该BVI公司"代持"董事的披露令。最后发现，这家BVI公司董事的背后，就是那家"不太厚道"的非洲合资伙伴，并通过信托方式让人代持其实际持有的该BVI公司的股份。代理律师之后通过相关程序，再次获得了一项法院命令，将资金划转到英属维尔京群岛的法院账户，并最终成功通过和解谈判为中国企业追回在海外转移的资产，挽回了损失。 另外，针对黑客通过移花接木、瞒天过海的手段，骗取国内公司信任，将交易资金划入黑客指定的银行账户的问题，一样可以通过类似的方法和流程，通过境内律师和境外律师的高效跨境协同，以“快准狠”的合法手段进行追击，帮助中国的企业、个人追索本以为不可能追回的损失。 第二个案例，涉及个人财富的海外转移和藏匿，以及最终的成功追回。该案例中，一对小夫妻一同移居英国，资金的支持来自于女方的母亲，她将500万英镑汇给男方，以便他们购置一处伦敦的居所。但这段婚姻并不幸福，男方并没有用这笔钱购买房子，而是将钱转移到了自己名下根西岛的银行账户中，并抛弃了妻子，玩起了“消失”。律所受这位母亲之托，寻找男方的下落并追回这笔资产。 之后律师通过调查发现了男方的下落，并获得了资产冻结令以及信息披露令，他不得不披露这笔资产的存放账户的详细信息。然后律师在泽西岛申请到法院的资产冻结令，冻结了存放在该银行的这笔资产，最后通过协商和解的程序，成功将资产追回。 # SECTION 002 # 场景二：海外资金突遭美国银行冻结 第三个案例涉及到的则是个人之间的转账被外国的相关机构审查冻结的情况。本案例中，身在国内的客户向加拿大读书的孩子转账几万美金的学费，由香港某银行转账至加拿大的本地银行，却被中转行的美国某银行冻结。迷惑不解的客户在询问银行无果后找到了律所，希望帮忙解封资金。 资金汇往海外，因美国贸易制裁或银行反洗钱制度，遭遇截留和冻结，该如何解冻、追回自己的合法资金？ 经律师调查，是因为该笔转账中一方的名字和美国OFAC制裁名单上的名字相似。OFAC办公室出于谨慎，直接先行冻结了此笔转账资金。律师迅速帮助客户向OFAC办公室申请许可，以解封被冻结的银行资金。 基于国际地缘政治的变化，资金由于美国的贸易管制与制裁、司法的长臂管辖而导致的资金被冻结、账户被查封的情况开始变多：从类型上看，不论是对公转账，还是个人转账，涉及到美元结算及美国中转支付渠道的，都可能会存在因美国审查导致资金冻结的风险。即便是迅速申请到解封，从许可获批到资金解封一般仍需要2个月左右的流程时间。为最大限度地规避跨境交易的合规风险，事前的风险合规审查或许是公司或高净值人士更好的选择。 # SECTION 003 # 场景三：海外金融“迷局”与跨境“追索” 近年来，中国境内高净值个人在海外金融产品投资上发生损失的现象越来越普遍。在这些失败的投资案例中，有不少投资人是由于受到了相关金融产品的发售机构的不实宣传或误导，或者存在其他不合规的现象导致损失。目前， 各个国家或地区的监管机构虽然不断出台新的规定来对此类问题予以规范，但实践中笔者发现，仍然有不少的投资者正在面临这一类的困境。 中国境内高净值个人在海外金融产品投资上发生损失的现象越来越普遍。在这些失败的投资案例中，有不少投资人受到了相关金融产品的发售机构的不实宣传或误导，遭遇损失之后因为双方的信息不对称、专业知识不对称等问题，维权往往很困难。 分析背后的原因，虽然监管机构针对复杂金融产品有相应的管控措施，但实践中发售这些投资产品的部分金融机构却可能采取了某些手段来一定程度上规避监管。例如，有些金融产品在本质上是高风险的，但却可能“看似简单”，不属于监管文件中规定的受管控的复杂金融产品的范围，因此容易游离在监管之外。据笔者了解，过往中已经有大量来自大陆、香港、新加坡以及东南亚国家的投资者，因这方面的原因受到巨额损失。 实践中笔者也发现，遭遇这样的损失之后，往往因为双方的信息不对称、专业知识不对称等问题，投资人想要维权往往很困难。有的投资人可能花费了很多时间和金钱成本去境外提起诉讼，耗费数年的时间精力，最终却也可能会面临败诉的结果。因此很多投资人在发生这种投资纠纷或损失的时候，面对高昂的跨境诉讼成本，不得不选择“忍气吞声”或“自认倒霉”。 然而，“认知决定命运”，追回这样的投资损失也许并没有想象的那么艰难。例如纽约的前纳斯达克主席麦道夫（Madoff）的惊天庞氏骗局，涉案金额高达650亿美金，不仅无数名人富豪被骗，沦为受害者的还包括将所有养老金都放在他的“篮子”里面的中产阶级。骗局败露后，不少受害人因为无法接受这个痛失一辈子积蓄的残酷事实，而选择自杀。然而，如果他们能够走对一步，他们的悲剧——可能本可以避免。那么他们该怎么做？无数投资人被坑，这个惊天国际骗局中也可能不乏中国的高净值个人客户。 骗局损失的650亿美金的大窟窿，的确让很多人望而却步，可能会想当然地认为，这些钱不可能再被追回来。但是，笔者从一位熟悉该案件的境外律师那里了解到，实际上有部分投资人拿起法律武器，追回了大部分损失。那么大的“窟窿”，难道是这些原告获得了赔偿的“优先权”？其实，他们可算是“另辟蹊径”，在律师的帮助下，起诉了在麦道夫骗局中存在过失、过错的银行、会计师事务所等。因为这些机构的具有误导性的陈述、财务数据或者报告，或者未在出售理财产品中尽到应有的谨慎义务，导致了投资人的巨大损失、陷入骗局，所以原告因此起诉要求这些机构做出损害赔偿。 据笔者了解，部分机构出于种种考虑，例如担心案件公开之后自身的声誉受到影响、美国诉讼流程中的证据开示（discovery）环节等，最终以天价数字和起诉的投资人达成了和解。这部分选择运用法律武器保护自己的投资人，得到了相当满意的结果，大部分损失得以赔付。因为和解协议多包含保密条款，所以媒体公众对此知之甚少。笔者之所以知道，也是因为一位参与该案件的境外律师私下的透露。 对比两种不同的选择，令人扼腕唏嘘。如果那些做出极端选择的“人财两空”的受害投资人，知道他们有机会通过法律武器挽回自己的损失，是否还会郁郁寡欢，甚至最终决绝地结束自己的生命？ 在信息不对称、专业知识不对称、财力不对称的情况下，表面上看，投资人在面对海外的大型金融机构时，往往处于一种劣势状态，那么他们又该怎样维权呢？ 其实，纵然信息不对称，专业知识不对称，甚至财力不对称，都可以通过“借力”的方法来进行应对。笔者本人也曾参与一起与境外某知名金融机构就一项金融产品导致客户损失的事宜进行谈判交涉，最终成功促成该金融机构赔付全部损失。再强的对手，也有其忌惮和恐惧的地方，这就需要从专业的角度，借助法律的力量，找到对方的弱点，以“四两拨千斤”，但有理有利有节的方式，让自己成为最终的赢家。 # SECTION 004 # 场景四：海外投资“困局”与跨境“追索” 与上述金融争议求偿案例存在明显不同的是，实务中面对的对手可能并不那么在意“声誉”问题，利用这一点作为谈判的筹码可能收效甚微，对方甚至可能摆出“老赖”的样子，或者找出各种看上去让人似懂非懂的理由作为借口，来为自己开脱，将还款时间一拖再拖。 他们的理由可能包括所谓的反洗钱，中国外汇管制，当地政府机关的限制等等，导致他们“无法”实现投资回报或者及时还款。这些听上去冠冕堂皇的理由，在专业人士的眼中，可能就会显得颇为荒谬，甚至可以说是漏洞百出。但对于信息不对称的非专业人士来说，除非有熟悉该领域的专业法律顾问配合加以鉴别，否则可能根本无从查证判断对方所说的理由的真假。 在笔者处理的一个跨境追索项目中，客户投资了近千万美元在一个美国的房地产次级债项目中，结果却在投资到期后无法收回投资。在该案例中，客户一开始也相信了对方的各种借口，但在笔者和跨境顾问团队的协作下，发现了对方的破绽，客户决定果断采取法律行动。之后，中美两地的专业法律顾问团队在两地同时开展维权的法律行动、给对方施加压力，取得了很好的效果。 他们的理由可能包括所谓的反洗钱，中国外汇管制，当地政府机关的限制等等，导致他们“无法”实现投资回报或者及时还款。这些听上去冠冕堂皇的理由，在专业人士的眼中，可能就会显得颇为荒谬，甚至可以说是漏洞百出。但对于信息不对称的非专业人士来说，除非有熟悉该领域的专业法律顾问配合加以鉴别，否则可能根本无从查证判断对方所说的理由的真假。 与此同时，在该案例中笔者也发现该金融机构存在着诸多不合规之处，包括违规擅自在中国境内开展金融产品的宣传和兜售等业务行为、向投资者进行 夸大和不实的陈述、在国外“借牌照”等行为，这些因素都有可能成为这家金融机构将遭遇严厉处罚的依据。而在帮助投资者进行追讨和索赔方面，在掌握这些情况后，我们建议可以选择由在该产品方面具备经验的金融和法律专家来帮助客户进行协商和沟通谈判，因为专家更熟悉这些金融产品及此类金融机构的内部做法流程，此种情形下，最终和解获得赔偿的可能性将得到很大提高。 在另外的一起案件中，由于中国和境外专业顾问的默契配合，律师发现对方在募集资金过程中的行为已经构成刑事犯罪，对方在巨大的压力之下，不得不同意和解并进行了赔付。 # SECTION 005 # 小结：境外追索与财富管理的新视角 无论是自己的资金被骗海外，还是被合作伙伴讹诈藏匿，你认为的“无法挽回”，可能并非是真的无法挽回。巴菲特说过，“风险来自于你不知道自己在做什么。”而芒格则说过，“如果你搞不懂，你永远可以请教一位更有智慧的朋友。” 天堂，地狱，有时就在我们的一念之间。正如美国心理学大师安东尼·罗宾所言，“我们的生命是被一种力量所控制，这个力量就是我们的决定。”他同时说，“我们所做的决定，比我们所遭遇的外部环境更能决定和控制我们的命运。影响我们的——不是外部的条件，而是我们自己的决策——决定去相信什么，决定去做什么，决定去给与什么...” 简单总结本文案例，我们不难发现，这些看似“不可能完成的任务”，最终却都能找到突破口，化腐朽为神奇般地形成解决方案，令被骗取、转移、藏匿到海外的资产可以成功被追回。这些鲜为人知的案例，带给我们几个重要的启示： 第一，鉴于海外投资的资金来源于境内，而最终资金都投向在境外，投资者有必要在中国和境外相关法域内及时聘请专业法律顾问开展维权法律行动， 且两地顾问应相互协同采取一切措施，做到“稳、狠、准”，以维护投资者的最大权益； 海外资产遭遇被骗、转移、藏匿、冻结等，想要进行成功的跨境追索、在海外获得正义，就需要做到： 1.及时聘请既有跨境资产追索实操经验，又有海外专业律所资源的法律顾问，及时行动，做到“稳狠准”； 2. 用最有效的法律手段而不是最贵的法律手段实现客户跨境追索的目的；以及 3. 在进行海外追索时，需要有足够的耐心和决心，不能因为双方地位悬殊或者对海外法律不懂而丧失信心、轻易放弃。 第二，“打蛇打七寸”——不用最贵的法律手段，而是用最有效的法律手段。在此类资产跨境追索和国际欺诈维权行动中，成功的争议解决方法往往不局限于直接报警和法院起诉，而是找到最合适的、有专业经验和特长并且有跨境资源的优秀专业顾问。同时，也有赖于整合跨境和跨界的能力和智慧——以海外金融产品投资为例，懂得国际银行、金融机构的游戏规则的“内部人士”和“行业专家”，对于投资者向金融机构“维权”具有重要作用，他们能够协助投资者更好的抓住对方痛点，争取最大的利益以避免损失； 第三，无论是个人投资者还是企业投资者，在面对海外追索时，需要有足够的耐心和决心，不能因为双方地位悬殊就没有信心应对，也不要觉得麻烦而退却，关键还是在拥有跨境和跨界能力专业人士的帮助下厘清事实、梳理证据链条，积极寻找跨境追索的解决方案。 龚乐凡 合伙人 私募基金与资管部 上海办公室 +86 21 6061 3666 lefangong@zhonglun.com [财产保全·涉外] # 婚姻诉讼中, # 境外财产的保全实践 by 贾明军 袁芳 # A GUIDE TO PERSONAL RISK MANAGEMENT FOR CHAIRMEN & CXOS 高净值人士往往会在全球配置资产，其核心资产并不局限于中国大陆地区。若是婚姻关系中的双方在中国大陆地区进行婚姻诉讼，其中不直接掌控境外资产的一方，往往会担心实际掌控境外资产的一方会转移、隐匿、挥霍或者减损境外资产。虽然中国大陆地区法院并没有明文规定，不得在境内的婚姻诉讼中分割和处理位于境外的夫妻共同财产，但是基于境外财产查明困难、对境外财产无实际执行权等原因的考虑，大陆地区的法院鲜少在境内的婚姻诉讼中直接保全、分割位于境外的夫妻共同财产权益。那么不直接掌控境外资产的一方，是否对于境外资产只能束手无策呢？也不尽然。本文将会分析如何在境内的婚姻诉讼进行的同时，对境外财产申请“冻结”令 1 ，从而为境内的婚姻诉讼助力或者增加谈判的筹码。 # SECTION 001 # 婚姻诉讼中境外财产冻结的三大场景 首先，我们通过三则案例，来看看境内的婚姻诉讼中，如何来申请境外财产的“冻结”令。 # 案例一：申请BVI股权的“冻结”令 宝总在90年代下海经商，主要做服饰的外贸生意。过去的十年中，为了方便国际贸易往来，宝总在BVI注册了贸易公司，股东仅为宝总一人，然后通过BVI公司百分之百控制开曼公司和香港公司。BVI的贸易公司收取了大量货款并留存于海外。由于宝总和妻子感情破裂，宝总妻子在内地起诉离婚，双方的矛盾一度十分激烈。为了防止宝总转移最大部分的家庭资产，也即BVI贸易公司中的财产权益，宝太向东加勒比海高等法院（the Eastern Caribbean Supreme Court in the High Court of Justice）提出“冻结”令申请，最终成功获得“冻结” 令，部分内容如下： 1. 第一被告（宝总），不论是通过其员工还是代理人还是其他人员，在法庭进一步颁布命令之前，不得： (1) 采取任何行动转让、出售或以其他任何形式处理其在第二被告中所有拥有的股份以及就这些股份所派发或支付的任何股息、收入或者其它权益分配和权利; (2) 在不影响上述的前提下，转让上述股份的法定权益或受益权益，或者以抵押、担保或者以其他方式处理或者贬损上述股份的价值，或采取任何旨在减损上述股份价值的行动。 2.第二被告（为宝总控制的FT公司），不论是通过其董事、管理人员、员工或者代理人，在法庭进一步颁令之前，不得： (1) 采取任何行动转让、变卖或以其他任何形式处理其拥有的FT公司的股份以及就这些股份所派发或支付的任何股息、收入或者其它权益分配和权利； (2) 在不影响上述的前提下，转让上述股份的法定权益或受益权益，或者以抵押、担保或者以其他方式处理或者贬损上述股份的价值，或采取任何旨在减损上述股份价值的行动。 3. 第一被告和第二被告（于第二被告而言，为正式获授权的董事），于本命令送达后五个工作日内，分别向申请人的法律执业人员（legal practitioners）书面披露： (1) 自X年X月X日以来基于上述股份所支付的任何股息、付款或者其它分配; (2) 上述款项的收款人的身份和地址，以及收款银行的账号、收款银行名称或其分支机构的名称； (3) 从上述相关公司收到款项的人员, 再次对外支付的收款人员的身份。 4. 第一被告和第二被告（于第二被告而言，为正式获授权的董事）于本命令送达后10日内分别向申请人的法律执业人员提供一份确认上述信息（以及为 遵守上文第 $x$ 段的规定而需要提供但尚未提供的任何进一步信息）的宣誓书。 # 案例二：申请香港资产的“冻结”令 赵先生和太太因感情破裂在国内诉讼离婚，双方核心的家庭资产之一，为赵先生在香港持有的一处房产、大量现金资产和港股股票。为了防止赵先生转移资产，赵太太向香港特别行政区高等法院原诉法庭高等法院申请了“冻结”令。赵太太最终获得的“冻结”令的部分内容如下： 1.被告不得直接或间接通过其受雇人或代理人或其中任何人士或以其他方式： (1) 将其在香港境内的任何资产移出香港，不论该资产是否以其本人名义拥有，也不论该资产是由其本人单独还是与他人共同拥有； （2）或以任何方式处置、处理或减少其在香港境内的任何资产，包括但不限于通过其在香港的银行账户提取资金的方式，降低其资产价值。不论该资产是否以其本人名义拥有，也不论该资产是由其本人单独还是与他人共同拥有。本禁令特别包括下列资产： (i)位于XX的物业，如该物业已经出售，则为支付任何按揭款项后的净出售款额； (ii)任何存于XX银行账号里的款项； (iii)被告在XXX股份有限公司持有的股份。 2. 被告应在本命令送达之日起7天内，根据下文第xx款的规定，通过电子邮件向申请人发出信函，并在其后7天内向申请人律师送达确认以下内容的誓章或确认函：向申请人披露被告在香港境内的所有资产及权益，不论是否以其本人名义拥有，亦不论是单独拥有还是共同拥有（每项资产均称为“资产”，统称“资产”），并提供所有资产的详情，包括价值、位置、所有权及性质。 # 案例三：申请法院出禁止令限制出售南欧地产 在另一起复杂的涉外离婚诉讼中，来自中国内地的花总和来自南欧某国的钟小姐，由于感情破裂，在中国内地进行离婚诉讼。其中，双方在婚后购置了几套位于南欧的豪宅，只登记在钟小姐一人名下。为了防止钟小姐不经花总的 同意擅自出售豪宅以转移财产，我们向当地法院申请禁令，禁止钟小姐独自出售南欧房产。最终，法院经过审理认为，花总申请的临时禁令符合条件，禁止钟小姐转让、出售、抵押或以其他方式处置位于南欧某国的豪宅。 SECTION 002 # 境外“冻结”令申请的条件和内容 申请境外资产的“冻结”令，可以为一揽子解决境内婚姻诉讼提供便利条件和筹码，但是申请也有一定的前提条件。 # 1.申请“冻结”令的条件 以香港地区为例，针对资产冻结的强制令，起源于Mareva Compania Naviera SA v International Bulkcarriers SA [1975] 2 Lloyd's Rep一案，故而也称之为“玛瑞瓦禁令”。申请人如果要在香港申请资产冻结强制令，至少需要满足以下四个基本条件： 第一，申请人需要证明其在主诉讼中对被告一方有正当的主张(good arguable case); 第二，申请人需要向法庭证明，被告有转移、减损资产的客观风险(real risk of dissipation of assets); 第三，不发出禁令对申请人的伤害会大于发出禁令对被告造成的不便（balance of convenience）；及 第四，申请人必须就案情做出完整、真实的披露(full and frank disclosure)。 就上述四项基本要求而言，如果申请人不能够满足其中任何一项要求，法院便不会批准强制令。此外，如果在批准了强制令之后发现，被告提出答辩并获得法院认可，申请人实际上没有满足批准强制令的条件，则强制令也有可能会被撤销。 # 2."冻结"令的主要内容 根据香港司法机构第11.2号《实务指示》，资产冻结令的内容通常包含如下项目： 第一，限制资产处分。这是命令的核心内容，即对被告处理资产的行为作出限制，资产既可以是特定的，也可以是不特定的，既可以是位于香港的，也可以是位于全世界范围内的。 第二，要求被告披露资料。这也是命令的核心内容之一，被告必须要在一定时限内以书面通知的形式，告知申请人拥有的资产名称、价值、权利登记状况、所在地等一切详情。如果被告没有如实披露，则将面临藐视法庭罪的处罚。 第三，命令的例外。“冻结”令虽然禁止被告处分资产，但并非是绝对不能处置资产，会存在一些可以处置资产的例外情况。通常来说，首先，被告可以向法院申请合理金额的生活费用、合理金额的法律咨询及聘请律师的费用。其次，禁止令也不禁止被告在一般正常业务运作中处理或处分其资产。第三，被告还可以和申请人达成书面协议，来提高上述开支的限额或者更改命令的内容，或者通过向法庭缴纳保证金的方式来更改命令的内容或终止命令。 第四，命令的效力。“冻结”令会在命令中对被告的约束力进行强调和提示。如被告人是个人，则他不得直接作出该等行为，也不得以任何形式作出该等行为，他人也不得透过其他人士代表他个人作出该等行为，或者指示、鼓励他们作出该等行为。如果被告人是公司，则该公司自己、公司的董事、管理人员、雇员或代理人均不得作出该等行为，也不得以任何形式作出该等行为。另外，命令还可以对第三方（例如银行、证券登记交易所等）产生约束力。如果“冻结”令明确写明了第三方受到此种约束，则任何人士如明知有本命令而协助或容许他人违反命令的，则也会触犯藐视法庭罪，法庭可判处监禁、罚款、或扣押资产。 # SECTION 003 # 境外“冻结”令的好处和注意事项 在大型、复杂的婚姻诉讼中，为了配合国内的主诉讼，如果运用得当境外财产保全，则也不失为是一种非常好的诉讼策略，具有多方面的好处。 # 1."冻结"令的好处 首先，若是申请“冻结”令成功，对被告来说，无疑会产生一定的压力和震慑力，让被告不敢擅自转移、处分资产，还可以制造机会促进双方的谈判和解。 其次，如前文所述，法院在颁发资产“冻结”令的同时，往往还会伴随“资产披露”义务，需要被告如实披露资产的情况，这可以起到查明境外资产的作用。无论境内法院最终是否处理境外资产，至少可以借此机会尽量查明境外资产，为下一步境外财产分割打下基础。 最后，境外财产冻结令可以为后续判决生效之后的执行提供保证，让执行变得便利和顺畅。 # 2."冻结"令的注意事项 由于大陆法系和英美法系法律制度的不同以及各个国家法律制度的差异，申请境外财产“冻结”令，也有一些注意事项。 第一，申请境外财产的“冻结”令和披露令，需要考虑成本。这里的成本，主要包括两部分，第一部分是申请方需要支付的律师费成本，通常至少需要准备数十万以上人民币的费用。第二部分是申请人为此提供的保证金或者担保。在申请人申请时，为了防止错误申请而给被告造成损失，法院通常也会要求申请人作出某些承诺。其中最重要的一项承诺，便是赔偿承诺，若因申请人申请的不当的禁令而使得被告或其他第三人蒙受了损失，则申请人承诺将会对此作出赔偿。若是申请人在申请时毫无财产，则法院也有可能要求申请人提供必要的担保，以进一步巩固其作出的承诺。 第二，需要特别注意的是，如果申请人申请不当，则申请人还需要承担因执行错误的禁止令而产生的相应损失，包括被告或第三方因错误的命令而实际产生的损失、律师费用等。这也是为什么法庭需要申请人作出承诺并提供担保的原因。 第三，不同于国内的财产保全是对财产进行查封和冻结，在英美法系中，此类限制处理资产的命令往往是针对人的行为而作出，也即“对人不对物”。原告在获得禁止令后，收到该命令的被告或者第三方主体会受到禁令的约束，但并不意味着被告或者第三方实际上一定会遵从法院的命令而不处置财产。严格来说，即使申请到命令，资产仍然会有被转移和处置的风险。 面临复杂婚姻纠纷时，未实际掌控财产一方并非对另一方在境外的共同财产束手无策，申请境外财产“冻结”令为解决全球范围内共同财产分割的难题提供了一种策略和思路。运用得当的话，同样可以助力境内的婚姻诉讼。但是由于每个婚姻诉讼的情况不同，是否要在境内婚姻诉讼进行的同时申请境外财产冻结令，还是需要结合每个婚姻诉讼的具体情况、结合成本和收益比来评估和讨论。 贾明军 合伙人 公司业务部 上海办公室 +86 21 6061 3666 jiamingjun@zhonglun.com 袁芳 非权益合伙人 公司业务部 上海办公室 +86 21 6061 3708 janeyuan@zhonglun.com # CHAPTER # 02 # 刑事责任 # 与防控 CRIMINAL LIABILITY AND PREVENTION [高管刑责·认定] # 企业高管刑事 # 风险的认识误区 # 与防范要点 by 王峰 # A GUIDE TO PERSONAL RISK MANAGEMENT FOR CHAIRMEN & CXOS 企业实际控制人、法定代表人、董事长、总经理等企业高管人员，在企业经营治理过程中扮演着重要角色，对于企业各类事项具有较大的话语权。而在刑法规制视角下，治理权力与法律责任承担具有紧密联系。作为企业高管，了解常见刑事风险已成为其基本功，但实践中，更重要的是对刑事风险以及风险防范措施有准确的理解与把握。本文以企业高管视角为出发点，旨在厘清企业高管对于刑事风险及风险防范的常见认识误区，并针对刑事风险防范提出行之有效的防范要点。 # SECTION 001 # 高管刑事风险的认识误区 # 1、民事责任还是刑事犯罪？ 在法律认识误区中，最为典型的，就是忽视了公司法层面的高管责任和刑事犯罪之间的联系。 例如，我国《公司法》中明确规定了高管的忠实、勤勉义务和禁止行为，并规定了违规行为所要承担的民事赔偿责任。在企业管理中，对于高管从事的诸如与本公司进行交易、为自己或他人谋取属于公司的商业利益、自营或者为他人经营公司同类业务等行为，通常都是通过民事法律程序或者劳动法律程序来解决。但事实上，随着《刑法修正案（十二）》对民营企业内部人员背信犯罪作出重大修订，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等罪名的犯罪主体从“国有公司、企业人员”扩展至包括民营企业人员。因此，当涉案人员具有高管身份时，不符合忠实、勤勉义务的行为将直接触发“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”的刑事风险。 # 2、被害人还是被告人？ 对于国企在交易中因受欺诈而遭遇损失时，许多高管人员误认为国企是被侵害方，属于法律保护的对象，不可能出现刑事风险。但事实上，我国《刑 法》针对国企管理人员明文规定了“签订、履行合同失职被骗罪”和“国有公司、企业人员失职罪”等罪名，这意味着，在国企被欺诈的案件中，除了要追究行骗人的法律责任，还会追究国企相关主管人员“签订、履行合同失职被骗”的刑事责任。国企主管人员既是被害单位的代表，也有可能成为渎职犯罪的被告人。 究其本质，反渎职的核心内容在于，国企人员应当正确履行职责权限；《刑法》所关注的重点，就是国企人员的履职行为是否合乎合规义务要求。在国有企业遭受外部风险侵害时，法律不仅会关注外部加害人的法律责任，也会同步关注国企人员的履职行为是否存在瑕疵，对于履职失当的行为，仍有可能被追究刑事责任。 # 3、现实侵害还是侵害风险？ 在传统职务侵财类犯罪中，相关罪名的构成标准是相对明确和限缩的，例如资金收款方是否具有偿债能力、责任人在其中是否获取个人利益、相关行为是以个人名义作出还是单位名义作出等。 但在上市公司常见的背信类犯罪中，法律条文对于背信损害上市公司利益罪的定义较为概括和抽象，该罪名最直接落脚点，并不是高管的廉洁义务，而是高管对公司的忠实义务——这一义务本身就更具抽象性和扩张性，并且相关刑事责任的评价对象，也不是责任人员是否获利，而是责任人员的行为是否会对上市公司的利益造成侵害，只要行为可能对上市公司产生风险，就会被纳入本罪的评价范围。也就是说，对于上市公司高管而言，其不仅要关注可能造成经济损失的现实侵害，也要关注其忠实义务履行不当而带来的侵害风险。 # SECTION 002 # 高管刑事风险防范的认识误区 在实践中，对于大部分企业及高管而言，防范刑事风险似乎已经成为企业司空见惯的“灰犀牛”困境——尽管知道风险的存在，但却没有更为针对的解决 方案。究其原因，不仅是外部合规治理环境的局限，其对防范刑事风险、构建自身合规机制的过程中也存在着认知误区。 # 1、着眼特定模块的刑事风险防范 在企业经营管理的惯性思维里，风险防控通常被视为业务安排的附属品，相应地，企业所构建的合规机制也常依附于特定业务模块，并且更为侧重防范交易中常见的民商事法律风险。这种“一叶障目”式的碎片化合规治理机制，由于缺乏立足企业层面的系统性的风险防范措施，导致企业在实践中经常遭遇无法识别潜在刑事风险的困境。 【案例】笔者在为某企业进行服务时发现，该企业为防范财务造假的合规风险，专门针对财务人员建立了反舞弊制度，以规范资金流运转，防范挪用和侵占风险。但是，从防范刑事风险的角度上，该企业构建的财务合规机制仅适用于财务流程，而并不能系统性地筛查其他经营流程所涉及的刑事风险、防范其他经营环节的财务刑事漏洞，最终该企业某业务部门高管在一项关联交易中的资金给付行为被判定为挪用资金罪。 # 2、借鉴“成熟”的刑事风险防范机制 实践中，大型国有企业成熟的合规管理指引及合规工作实施方案经常被民营企业拿来作为合规管理的借鉴范本，但这种不区分合规管理的环境背景的“拿来主义”模式背后却隐藏着更深的刑事风险。 民营企业在风险排查方面往往侧重于审查民商事以及行政层面的法律风险，对刑事风险的发生机理及演化路径认知相对不足。尤其是在参照适用大型国有企业合规管理制度时，由于企业性质、组织架构、所属行业类型等等差异，民营企业难以根据自身需求在合规治理模板中嵌入适宜的管理机制。 此外，在缺乏具体合规运行规则以及配套监督措施的情况下，仅形式化的借鉴所谓成熟的风险防范机制，难以有效落实防范风险的实效。 【案例】某民营企业仿照国企组织架构形式上增设了人事、纪检等非业务部门，但实际操作中，无论是内部部门岗位职责分工、各个非业务部门的职责 内容，还是非业务部门与其他业务部门的外部沟通衔接都缺乏高效的协同联动性。最终，该企业防范刑事风险的配置并未能及时识别企业内部发生的多起财务舞弊、商业贿赂等违规事件，该企业某身兼数职的高管因默许了下属的违法行为而被问责，合规管理最终流于形式。 # 3、囿于单位犯罪视角下的高管风险防范 对于大部分企业及高管而言，刑事风险防范的视角往往局限于单位犯罪下高管的刑事责任。但司法实践中，单位主体“缺失”的情况时有发生，主要涉及两种情形，其一，法律意义上单位主体缺失，即公司、企业实施了法律没有规定为单位犯罪的行为；其二，实践意义上单位主体缺失，即实施商业贿赂行为的单位因发生合并、股权收购或其他资产重组情形而不复存在。尽管在这两种情形中，无法追究单位或原单位的刑事责任，但对于组织、策划、参与实施单位犯罪行为的高管人员来说，其刑事责任难辞其咎。 例如，非国有公司以公司名义通过公司账户收受贿赂款的，本应当构成单位受贿罪，但由于《刑法》仅规定了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体受贿的情形，非国有公司实施的受贿行为并未纳入刑法规制范围，此时，若受贿行为达到刑事追诉标准，司法机关将根据参与实施受贿行为的职务情况，依法追究其个人的刑事责任。因此，对于非国资企业的高管来说，即使本人并未将“贿赂款”收入囊中，基于其本身的职责角色、合规义务，仍有被刑事追责的风险。 又如，在某单位行贿案中，原公司实际控制人为获取专项扶持资金，给予国家工作人员贿赂款，但单位行贿案件案发时，原公司全部股权已转让至第三人，法院认为，全部股权转让行为视同为公司变更，故对原公司的单位犯罪行为不再追究，但原公司实际控制人的刑事责任并不会伴随公司的变更而消失，最终该实际控制人因犯单位行贿罪被判处刑罚。 # SECTION 003 # 高管刑事风险防范要点 在笔者处理的高管刑事危机事件中，高管基于其职务内容和对司法实践的认知偏差，极易被认定为风险事件的负责人员，并进而面临刑事追责。因此，在构建刑事风险防范机制时，更加需要结合本土化的实务特征，针对高管人员在合规培训、风险评估、权责配置、危机处理这四大方面进行梳理。 # （一）防范刑事风险培训要点 合规培训是各类企业防范风险的重要举措之一，企业高管因其在企业中的特殊地位，以及其自身在社会中的影响力，一旦涉及刑事风险，无论是对于其个人还是所在企业，都是致命的打击。因此，企业需要在合规培训中帮助高管厘清中国法项下相关行为的刑事风险类型、刑事处罚后果等内容，确保其熟知刑事风险特征和信号。 根据笔者的合规法律服务经验，在相关培训中，企业要帮助高管特别注意释明如下风险类型： 序号 风险类型 培训要点示例 1 单位犯罪型刑事风险 ·易被认定为单位犯罪意志的常见情况 ·单位犯罪项下企业高管应承担的责任范围 ·企业高管的职责权限设置与单位法律责任的关联 2 职务型刑事风险 ·职责权限行使中的常见不当行为类型 ·腐败与商业贿赂的识别标准 ·易被认定为职务共同犯罪的常见情况 3 治安型刑事风险 ·涉及黄、赌、毒、寻衅滋事、妨害公务、破坏国(边)境管理秩序的法律规定及刑事政策 ·易触发治安型刑事风险的行为类型 ·中国法律与外国法律的差异和常见的法律认识误区 高管人员在企业合规管理中，既是制度的推动者，也是制度的执行者。因此，针对高管开展合规培训时，除了上述刑事风险类型，也应重点关注对管理者责任范围的划分、履职实体要求与程序要求，以及危机处理的防范刑事风险技术等培训，为外企决策管理层人员提供全方位的合规指引。例如，在涉及管理者责任的防范刑事风险培训中，重点明确责任内容的内涵外延、以及职责履行中的防范刑事风险义务、职责履行与企业意志、风险后果之间联系，从而提高企业管理者风险识别与评估能力；在履职程序上，管理者是授权流程的起点，也是审批环节的终点，因此，企业高管不仅要从程序上把握授权审批流程的合规性，也要对审批事项进行实质性审查；而在危机应对上，决策管理层得当的处理方式不仅可以及时填补企业合规漏洞、避免或减轻企业风险，同时也是其尽职履行合规义务的体现。 # （二）权责架构要点 企业高管通常由基于总公司的委任授权，统筹管理公司各项事务。但在权责配置上，企业高管权力的集中程度、参与企业治理的程序和路径，以及聘用轮换制下人员的变动等方面都会直接影响企业高管合规义务的履行效果，同时也会给企业及高管带来潜在的刑事风险。 # 1、职务权限配置 在权责配置上，企业高管往往同时承担决策、管理、监督等治理权力，而在刑法视角下，这些治理权力本身和企业自身法律责任往往具有紧密的连接性，并且具有独特的刑事法律意义。因此，如果没有在职责权限配置中设定防范刑事风险保护，未对高管责任进行分隔，就极易对高管和企业本身带来刑事风险。 # 2、企业治理路径 在笔者协助处理的企业高管涉刑案件中，刑事责任的发生原因往往是在基层管理环节出现违规事件时，中国刑事法律基于穿透式追责原则而将刑事视角 定位到了最高管理层，从而导致高管面临被采取刑事拘留、逮捕或限制出境的刑事风险。因此，在企业治理路径的构建中，应当在企业高管与上级母公司或总公司、以及与下级分管负责人直至基层员工之间的治理流程和路径中增加防范刑事风险保障措施，避免在穿透式的追责路径中，企业高管被误认为构成犯罪。 # 3、继任高管风险牵连 实务中，企业高管往往有一定的任职期限，在任职期满后，其所任职期间发生的风险事件或存在潜在的合规风险则可能牵连至继任企业高管，因此，企业应在高管交接流程中限定责任范围和防范刑事风险义务类型；同时，新任企业高管也应积极履行合规义务，对既有的风险主动开展调查、处置，并排查可能存在的潜在刑事风险。 # （三）风险评估要点 企业能够有效识别企业刑事风险的关键在于对经营管理事项事先进行了风险评估，相应地，企业对高管的合规保护力度加强，也需要企业在防范刑事风险机制中设置对高管的专项风险评估方案，从而确保合规举措能够确保对高管的职责权限进行持续跟进并及时提示风险。 示例：高管人员刑事风险评估-风险样态 模型板块 分项 分项标准 风险样态 合规认知偏差程度 高管对中国法项下合规义务的认知程度 高管对其职责权限的内容及刑事法律意义的认知程度 高管对履职流程中防范刑事风险义务的认知程度 高管对本企业常见合规风险类型的认知程度 # （四）刑事危机处置要点 刑事危机处置通常是指，针对刑事危机而采取的危机评估与预警、法律咨询与培训、证据收集与整理、辩护准备以及与有权机关进行有效沟通等一系列降低风险和化解危机的举措。刑事危机从发生到有效应对留给企业及高管的时间具有极大的不确定性。这就要求高管人员不仅需要在心理上做好应对突变的准备，更需要在实际行动上迅速响应。因此，企业在构建刑事危机处置方案时，应关注如下针对高管的危机处置要点。 # 1、危机处置法律培训 由于防范刑事风险危机有其内在的发生路径和规制机制，这也相应地要求高管人员及企业合规团队对常见的刑事风险要点具有经验性的判别、分析能力。因此，在日常合规管理中，应注意优化对高管人员的危机处置技术培训，确保其准确把握企业常见的财务舞弊、商业腐败、税收违规、环保合规等风险危机特征，以及中国刑事法律程序中的各项权利、义务和责任要点；这样，在危机事件发生后，高管人员可以第一时间明确风险类型，并配合合规团队或辩护律师构建权利保护方案。 # 2、制定危机处置预案 为了确保企业的防范刑事风险制度在危机处理中发挥实际效能，企业不仅需要制定企业层面的危机应对方案，还需要结合企业经营特征，针对企业高管制定专项危机预案机制，以帮助高管人员根据中国刑事实务要求，及时回应危机事件，避免企业刑事风险的进一步扩大。 危机处置预案通常包括如下内容： - 危机事件定性 高管责任预判 - 内部沟通机制 外部沟通机制 法律支持团队 # 3、危机处理资源配置 在应对刑事危机的过程中，企业需要注意优化内部法律支持和外部法律支持的资源配置。例如，为高管人员配置危机处理团队，建立企业内部合规团队与外部律师团队的沟通机制，确保第一时间提供翻译、法律咨询或刑事辩护等方面专业支持；公司内部同步指定专门的部门或人员，协同建立与外事部门、司法机关及使领馆的沟通机制，并做好舆情管理。企业针对高管人员的防范刑事风险保护，既是企业本土化防范刑事风险管理的要求，同时也是企业合规机制有效性的体现。企业在把握中国刑事法律体系内涵和刑事实务机理的基础上，制定针对高管人员的专项合规方案，既可以帮助高管人员对合规义务的履行更加贴近本土化的刑事案件要求，同时也能帮助企业有效防范和化解刑事风险。 王峰 合伙人 争议解决部 上海办公室 +86 21 6061 3666 fengwang@zhonglun.com [高管刑责·认定] # 权责边界: # 企业管理人员在单位犯罪中的刑事责任认定 by 夏惠民 单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会、依照法律规定应受刑罚处罚的行为，旨在弥补民事责任、行政处罚等手段在规制单位不法行为上的力度不足，惩罚和遏制单位犯罪对社会的危害。 企业作为法律拟制主体，其独立意志的体现依赖于企业管理人员对企业的经营管理。通常而言，企业管理人员是企业犯罪的决策、实施者，也可能因企业犯罪而面临个人的刑事责任。在部分地方监管及执法趋严的态势下，企业管理人员因单位涉嫌犯罪被追究责任，成为近期热门话题。 因此，明确什么是单位犯罪，企业管理人员在何种情况下需要承担个人责任，如何防范因企业管理而牵涉刑事责任，厘清企业管理人员与单位犯罪的权责边界，对企业管理人员防控个人刑事责任尤为重要。 SECTION 001 单位犯罪概述 # (一) 何为单位犯罪？ 依据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三十条之规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，只有“法律规定为单位犯罪的”，才属于单位犯罪，应当负刑事责任。 据此，我国的单位犯罪具有“法定性”，即仅当法律明确规定单位可以构成该犯罪时，才能认定单位犯罪。例如，《刑法》规定单位可以构成合同诈骗罪、不能构成诈骗罪。如果单位实施了合同诈骗行为，则按照单位犯罪处理，追究单位和相关人员的刑事责任；如果单位实施了诈骗行为，因单位不能构成诈骗罪，则只能按照个人犯罪处理，追究相关人员的刑事责任。 在“法定性”之外，单位犯罪还需要满足两个关键要件：“体现单位意志”和 “为单位谋取非法利益”，这是单位犯罪区别于个人犯罪的显著特征。 所谓体现单位意志，是指单位犯罪的意志是由单位内部决策机构形成的。2这种决策机构既可以是集体决策（如董事会等），也可以是有权限的个人决策（如实际控制人、总经理等）。例如，企业的销售人员为完成个人业绩考核向他人行贿，该销售人员仅系一般员工、无代表单位的权限，该等行为应属于其个人犯罪而非单位犯罪。 所谓为单位谋取非法利益，旨在要求为单位本身谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，违法所得由单位所有，但也不排除以各种理由将非法所得分配给单位全体成员或多数成员享有。3 因此，单位犯罪应当由法律明确规定，且须满足“体现单位意志”和“为单位谋取非法利益”两个关键要件。 # （二）单位犯罪如何罚？ 如某一犯罪行为被认定为是单位犯罪，将如何进行处罚？目前，国际主流及我国均采用双罚制，既要处罚单位，又要处罚相关个人。《刑法》第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。” “直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”的范围界定，直接关系企业管理人员是否面临刑罚处罚。 根据最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中的规定，“直接负责的主管人员”是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。4实践中，追究“直接负责的主管人员”通常是因为这类人员组织、策划了单位犯 罪，是单位犯罪意图、犯罪计划的发起人和制定者。需要警惕的是，企业管理人员没有组织、策划单位犯罪，但在明知单位犯罪的情况下仍然容允、默许，也可能被认定为“直接负责的主管人员”而承担刑事责任，具体将在后文详述。 “其他直接责任人员”是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。实践中，追究“其他直接责任人员”通常是因为这类人员具体实施、完成了单位犯罪计划。例如，公司财务总监根据指示配合虚开发票，虽然其不是组织者、策划者，但同样在单位犯罪中起到了重要作用，可能被认定为“其他直接责任人员”而承担刑事责任。 # SECTION 002 # 企业管理人员需对单位犯罪承担刑事责任的具体情形 根据前述分析，企业管理人员因其作用和地位，被认定为“直接负责的主管人员”对单位犯罪承担刑事责任的可能性更大。除了积极组织策划或直接实施犯罪行为，实践中还存在企业管理人员因默许、纵容单位犯罪或未采取措施制止犯罪而被判处承担刑事责任的情况，需要格外引起注意。 # （一）积极组织策划 企业管理人员积极组织策划单位犯罪，是最为显著的承担刑事责任的情形。企业管理人员作为公司经营治理核心，积极参与单位犯罪的组织策划，决定、批准单位实施犯罪，授意下属执行犯罪计划，并在犯罪实施过程中进行指挥协调，属于单位犯罪直接负责的主管人员。 例如，在某单位走私普通货物、物品案件中 6 ，被告单位违反海关法规，逃 避海关监管，采用向海关虚高申报专供国际航行船舶免税烟、酒数量并于事后申报核销的方式，将免税品截留在境内销售牟利或变相销售牟利，构成走私普通货物罪。公司法定代表人程某授意、指挥员工李某某等人等走私普通货物，是单位犯罪直接负责的主管人员，而被判处刑罚。 # （二）直接实施犯罪行为 企业管理人员亲自参与单位犯罪的具体实施环节、直接实施犯罪，也将构成单位犯罪的直接负责的主管人员。比如在某单位串通投标案件中7，被告单位作为涉案土地合作开发项目的招标单位进行公开招标，多家公司分别制作了标书投标。在此过程中，被告人曾某某作为被告单位的董事长，与某投标单位相互串通，向其透露标底，导致该投标单位通过修改标书分成比例入围，并利用临时找来的两家公司参与围标，使后续的竞争性谈判流于形式并最终中标。被告人曾某某作为公司高管，具体实施了单位串通投标的行为，最终承担刑事责任。 # （三）默许纵容犯罪 实践中，也存在企业管理人员并未组织策划、直接实施单位犯罪，而是对其主管领域的犯罪行为默许、纵容，明知单位犯罪行为却不表示反对、不予以制止，从而招致承担个人刑事责任的风险。司法机关往往认为，企业管理人员对单位犯罪行为的默许纵容，可以表明其对于单位犯罪同样持有故意的主观心态，是一种“放任危害结果发生”的故意，因而应当承担刑事责任。 对于默许、纵容犯罪的认定，往往会着重三方面，一是该犯罪是否属于管理人员所负责、主管的领域；二是管理人员是否“明知”单位犯罪的存在；三是管理人员是否“未予反对或制止”。 如在某单位走私普通货物案件中 8 ，被告单位A在代理被告单位B集成电路出口、复进口业务过程中，经与被告单位B合谋，为牟取非法利益，采用低报价格的方式向海关申报进口货物，已构成走私普通货物罪。被告单位A的销售总监蔡某某经与被告单位B初步商定由被告单位A负责涉案货物的跨境货运代理后，蔡某某虽将该业务交由其下属贺某具体负责，仍然负有对该项业务的主管责任。在案证据足以证实，按照公司规定以及蔡某某的职务，蔡某某应当知道涉案货物的实际价格和虚报价格，且蔡某某也曾收到过有关涉案货物实际价格和虚报价格的相关电子邮件。在涉案业务开展过程中，蔡某某明知其下属存在向海关虚报价格的行为，仍予以默许、纵容，应当作为单位的直接主管人员承担相应的刑事责任。 该案件法院的裁判逻辑则可以看出，企业管理人员默许、纵容犯罪行为而被认定需承担刑事责任的前提，是法院认定其“明知”犯罪行为的存在。即，当在案证据能够证明企业管理人员“明知”该犯罪行为的发生，而未予制止，则属于默许、纵容的情形，是犯罪得以实施、完成的前提。是否有充分的证据证明管理人员主观上明知犯罪，是此类案件的核心问题，通常也是辩护的重中之重。 又如在某单位拒不执行判决、裁定案件中，被告单位未经环保部门审批擅自开工建设、污染防治设施未经环保部门验收合格，被行政机关责令停止生产并处以罚款。后行政机关依法向法院申请强制执行，法院作出《行政执行裁定书》，由执行人员前往被告单位责令停止生产，并对电房及锅炉张贴封条。但是，被告单位并未履行《行政执行裁定书》，而是撕毁封条、继续生产，构成了拒不执行裁定罪。被告人童某某作为被告单位的负责人，负责被告单位的全面管理，在回到公司发现封条被撕毁的情况后，明知公司继续生产却未制止。法院判决认为，被告人童某某有责任亦有能力对公司拒不执行法院裁定的情况采取措施，但其仍置之不理，依法应承担相应的刑事责任。 该案例中，法院因被告单位负责人在发现单位犯罪行为后，未及时采取制止措施，从而认定其应当承担刑事责任。“未及时采取制止措施”一定程度说明了企业管理人员对犯罪行为持“明知且放任”的态度，进而被认定具有犯罪故意、承担刑事责任。 # SECTION 003 # 企业管理人员在单位犯罪中的风险防控 如上文所述，企业管理人员在单位犯罪中的刑事责任认定，关键在于判断其是否实际参与、决策、实施或默许了单位犯罪行为，达到了刑法“直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”的标准。虽然企业管理人员的身份会导致在单位犯罪中容易被认定为直接负责的主管人员，但并不意味着具有该身份则必然需要对单位犯罪承担刑事责任，更为重要的判断在于企业管理人员在单位犯罪中的实质参与度和主观心态。 如在某单位虚开增值税专用发票案件中 10 ，法院就着重强调，是否构成单位犯罪，与职务级别、地位高低、权力大小并无必然联系，关键在于该管理人员在单位犯罪中的参与程度、是否起到了“决定、批准、授意、纵容、指挥”等重要作用。如果没起到上述重要作用，即便该管理人员是单位的法定代表人或者主要负责人，也不应对单位犯罪直接负责。 因此，企业管理人员在日常经营管理过程中，应提升刑事风险防控意识，明确权责边界，保证合法经营，降低单位犯罪牵涉个人刑事责任的风险。具体而言，建议采取以下措施： # (1) 强化法律风险意识，明确岗位的法律责任边界 清晰认知自身职位的权责范围，确保职务行为的合规性。企业管理人员应 当明确所处职位的权责范围，对职务范围内的工作按照制度规范履行职责。同时，应当了解公司所处行业、所涉业务、自身所处职位在司法实践中可能触及的刑事风险问题，明确刑责边界，以保证公司经营、企业管理人员履行职务的合规合法。 # (2）审慎行使决策权和审批权 企业管理人员对自身职务赋予的权限应当审慎行使，对涉嫌违法的事项应当坚决拒绝，并留存书面记录。诸如“相关犯罪行为是集体决策”“只是形式上审批同意、实际并不知情”等观点，未必能成为企业管理人员免责的理由。如最高人民法院相关著述指出，对于没有参加实施单位犯罪决策的成员或者虽然参加了实施单位犯罪的决策会议，但明确表示反对意见，只是因为少数意见未被采纳的决策机关成员，不应认定为直接负责的主管人员。11 # (3) 积极采取制止措施，避免因不作为或失职被追责 在知晓单位预备实施犯罪行为后，对于企业管理人员而言，应尽可能在自身职责范围内采取一切可行的制止措施，如拒绝审批、拒绝签字、及时勒令停止等等。采取制止措施，可以证明企业管理人员本人对于单位犯罪的反对态度，并无参与犯罪之故意，进而避免承担刑事责任。 # （4）重视并推动建立有效的企业合规管理体系 公司经营管理过程中，合法依规经营是杜绝刑事风险的基础和根本。企业管理人员切断个人刑事责任最好的方式亦是保证公司的合法经营，避免单位犯罪的发生。因此，作为公司经营治理的关键人员，管理人员应当有意识推动建立有效的企业合规管理体系，从根源上防控刑事风险的发生。在有效的合规体系建设下，也能够有效隔绝员工个人犯罪上升为单位犯罪，从而避免企业管理人员被追究刑事责任。 如在某侵犯公民个人信息案件中12，员工郑某、杨某的辩护人提出案件系 单位犯罪，应追究公司的刑事责任的辩护意见。而公司则通过出示员工培训手册、公司内部规范指引等文件表明公司对相关员工的行为早已明令禁止。据此，法院认为，被告人郑某、杨某等在明知法律法规以及公司禁止性规定的情况下，为完成工作业绩而置法律规范、公司规范于不顾，违规操作进而获取公民个人信息的行为，并非公司的单位意志体现，故本案不属于单位犯罪。 SECTION 004 结语 企业管理人员单位犯罪中刑事责任的认定，涉及单位意志、个人行为与法律责任的复杂交织。企业管理人员的身份本身不直接导致刑事责任，关键在于其是否“实质参与”了单位犯罪，并起到决定、批准、实施、纵容或指挥的作用。当企业管理人员面临单位犯罪指控时，则应当重点围绕“是否明知”“是否实质参与”“是否采取制止措施”等关键点进行有效抗辩，以降低被认定为单位犯罪“直接负责的主管人员”，进而承担刑事责任的风险。 因此，企业管理人员在公司经营管理过程中，既要重视公司运营的依法合规，又要关注自身职务行为的权责边界，做好事前防控、事中制止、事后应对，避免单位犯罪的刑罚风险。 夏惠民 合伙人 争议解决部 北京办公室 +86 10 5957 2288 xiahuimin@zhonglun.com [高管刑责·防控] # 写给企业家、创始人及高管的全生命周期刑事责任与防控指南 by 葛燕 在《刑法修正案（十二）》实施以及“受贿行贿一起查”“证券期货违法犯罪零容忍"等刑事政策持续推进的背景下，企业除关注传统的民事及行政合规风险外，还应对日益深度介入企业经营活动的刑事风险加强警觉。一旦触发刑事风险，企业可能在朝夕之间丧失市场主体资格，其核心成员亦可能面临留置或刑事强制措施，严重影响人身自由与公司治理。鉴于刑责危机潜伏贯穿于企业全生命周期，本文旨在为企业家、创始人以及高管人员提供全周期刑事风险提示，以期降低潜在刑事风险。 SECTION 001 初创期：利益输送和资本合规风险 企业创始人在与政府部门、登记机关等主体进行引资洽谈、注册登记等活动的过程中，可能面临行贿、虚报出资等刑事法律风险。 # 1.行贿罪（《刑法》第389条） 部分高新技术企业、科技初创公司或新兴制造型企业，往往是在政府招商引资或产业项目孵化支持下设立的。在这一过程中，企业家为获取更为优厚的资源和支持，或因国家工作人员在部分流程上的“不作为”行为，易陷入利益输送的灰色地带。例如，云南某不法商人为获取招商引资项目行贿农业农村局局长数百万元；又如，湖北某党委书记为违规收取企业资金设立“小金库”，用于发放招商引资奖金和公款接待。此类主动或被动给予财物换取违法违规的政策便利、审批支持的行为，可能构成行贿罪。 2017年10月，习总书记在十九大上首次提出“受贿行贿一起查”的中央政策。2021年9月，中央纪委国家监委会同有关单位联合印发《关于进一步推进 受贿行贿一起查的意见》。随着党中央对惩治行贿认识的持续深化，《刑法修正案（十二）》对行贿罪作出重要修订：一是明确了从重处罚情节；²二是系统调整刑罚结构，将行贿罪主刑分为三档，与受贿罪实现均衡化，同时大幅提高单位行贿罪的处罚上限，避免以单位名义规避个人刑责。³同时，新《监察法》于2025年6月1日开始实施。相较旧法，新法做了诸多修改，包括但不限于延长最长留置期限、重新计算留置期限的规定。 与立法上的从严相配合，执法机关也一改原先“重受贿、轻行贿”之观念，依法严查行贿行为。虽然从法律规定和实践中来看，涉嫌行贿不必然被留置，被留置也不必然导致最终被追究刑事责任，但行贿人一旦被留置，将短期内失去人身自由，同时可能导致企业经营困难或被纳入“黑名单”。因此，面对监管政策持续趋严和刑事责任追究力度明显加大的形势，企业应从源头强化廉洁治理，确保高管个人行为与企业整体行为均在合法合规框架内进行。 # 2. 虚报注册资本罪（《刑法》第158条）与虚假出资、抽逃出资罪（《刑法》第159条） 根据我国立法解释，以上两罪名仅适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。4故在原先的认缴制下，两罪名基本处于虚置状态，但2024年新《公司法》转向实缴制后，以上两罪名又得到激活。就有限公司而言，由于申请登记时仍为认缴制并依法享有5年的出资履行期限，故构成上述两项罪名的可能性仍较为有限。但股东若存在相应行为的，将承担民事连带赔偿责任。此外，企业若在变更登记中通过虚假证明材料骗取登记，仍可能构成虚报注册资本罪。6就股份公司而言，由于在新《公司法》下已转为实缴制，其虚报注册资本、虚 假出资或抽逃出资的行为，首先将面临公司登记机关的责令改正与罚款，情节严重的可能吊销营业执照；如行为数额巨大、后果严重或具有其他严重情节，将被依法追究刑事责任。 SECTION 002 # 成长期：违反金融秩序风险 在企业通过天使轮等融资方式起步并逐步迈向上市的成长过程中，若企业家、创始人以及高管人员合规意识不足，易在融资环节、上市环节以及证券投资环节引发刑事风险。 # 1.融资环节风险 (1) 非法吸收公众存款罪（《刑法》第176条）与集资诈骗罪（《刑法》第192条） 该类风险常见于私募领域或类金融企业。这类企业在融资过程或发行、销售理财产品的过程中，若未经许可或合法备案（比如部分企业在伪金交所备案），通过违规设立资金池，采用多层嵌套突破合规投资者认定或采取期限错配、滚动发行等方式，向不特定对象公开宣传、承诺还本付息的，可能构成非法吸收公众存款罪。若企业非法吸收公众资金时具有非法占有目的，如集资后存在未将资金用于生产经营、肆意挥霍资金、携款潜逃、抽逃转移资金等的情形的，还可能构成集资诈骗罪。7 (2) 合同诈骗罪（《刑法》第224条） 实践中，企业在通过可转债、企业间借贷或政府贷款、转贷等方式进行融 资的过程中，需要格外关注构成合同诈骗行为的风险。常见行为手段包括通过伪造合同目的、虚构项目、虚构还款能力或虚构资金用途等方式诱骗对方签订合同，又在收款后逃避返还资金或予以挥霍等。例如，在“刘某某杨某某合同诈骗案”中，被告人作为私募基金负责人，通过虚构基金管理资质及合作项目，骗取宁夏政府产业引导基金数千万，被认定为合同诈骗罪。 需要提醒的是，行为人是否具有非法占有目的，是区分合同诈骗罪与民事合同欺诈的关键，其认定主要考察行为人有无欺诈行为、有无履约能力和行为、违约的真实原因、不予返还的原因及事后双方行为表现等。例如，在“高某华等合同诈骗案”中，被告为融资欺骗对方签订合同，并在收取对方的保证金后挪作他用，法院认为被告虽有一定的欺骗行为，但不影响被害人通过民事途径进行救济，不应认定构成合同诈骗罪。 (3) 骗取贷款罪（《刑法》第175条之一）与贷款诈骗罪（《刑法》第193条） 企业在融资过程中，若以欺骗手段取得金融机构贷款，给金融机构造成重大损失的，企业及相关责任人员可能构成骗取贷款罪。所谓“欺骗手段”主要表现为以下几种形式：1）编造引进资金、项目等虚假理由的，如频繁与实控公司或关联公司开展不合理贸易的；2）使用虚假的经济合同的，如伪造境内外公司印章的；3）使用虚假的证明文件的，如使用不真实的财务报表影响银行评级或还款能力测算的；4）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的，如在无形资产的评估上弄虚作假的等等。需要注意的是，在贷款中即使提供了虚假资料，若提供的担保可靠或者抵押物真实足额，未给银行造成重大损失，亦可作为商业贷款纠纷处理。10企业家在融资过程中，若以非法占 有为目的实施了上述欺骗手段取得金融机构贷款的，可能构成贷款诈骗罪。 # 2.上市前后风险 2024年4月16日，两高、公安部、证监会联合印发《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，强调坚持零容忍要求，依法从严打击证券期货违法犯罪活动。从实践来看，目前打击证券犯罪仍处于高压态势，且具有较为明确的行刑衔接机制，不少企业家因案件倒查而遭受牢狱之灾。为规避触犯此类犯罪之风险，企业应从源头强化证券合规管理，强化董监高、公司实际控制人等公司高管的合规意识，避免因证券违法犯罪而被追究刑事责任。 # (1) 操纵证券市场罪（《刑法》第182条） 操纵证券市场是指通过连续交易、约定交易、洗售、虚假申报、蛊惑交易、抢帽子交易等方式影响股价干预证券价格或交易量的行为。实践当中，部分团队打着专业市值管理的旗号行操纵证券市场之实，一旦公司高管委托此类主体进行市值管理的，可能被牵连承担刑事责任。因此，企业家及公司高管应当着重关注此类风险，不做不合法的市值管理。 具体而言，合法的市值管理行为应遵循“三项原则”：1）市值管理应由上市公司或依法许可的主体实施，控股股东、实际控制人、董监高等不得以个人名义进行操作；2）证券交易须通过合法主体的实名账户进行；3）信息披露必须真实、准确、完整、及时、公平，严禁操控信息或签订抽屉协议。同时，市值管理中禁止通过操控信息披露、内幕交易、操纵股价、违规预测或承诺、违规回购增持、泄露涉密信息等方式扰乱证券市场秩序，影响上市公司证券及其衍生品种正常交易，损害上市公司利益及中小投资者的合法权益。 # (2) 欺诈发行证券罪（《刑法》第160条）与违规披露、不披露重要信息罪（《刑法》第161条） 企业上市阶段，融资效率与投资安全处于矛盾对抗状态，存在触犯证券市场虚假陈述类犯罪的风险，主要包括欺诈发行证券罪以及违规披露、不披露重要信息罪。前者指在发行文件中隐瞒“重要”事实或编造“重大”虚假内容；后者包括对“重要”信息的不披露、披露不真实、不全面、不及时以及披露程序不妥当。两罪名成立的核心在于“重大性”的认定，即虚假记载的内容或者掩饰隐瞒的信息，只有在“量”的层面达到重要程度时才构成犯罪。 需要提醒的是，在这一阶段，公司董监高、实际控制人等公司高管应当履行高管职责，监督公司披露数据的全面性或准确性，尤其关注是否有未将“表外资产”充分告知中介机构的情况。同时，如涉及在发行或信息披露的具体事项上有不同意见的，应充分发表且注意留痕。 # (3) 背信损害上市公司利益罪（《刑法》第169条之一） 在公司上市后，公司高管还需避免实施相关行为构成背信损害上市公司利益罪，本罪包括两类情形：一是董监高滥用职权从事损害公司利益的行为，导致重大损失；二是控股股东或实控人指使董监高从事损害公司利益的行为，导致重大损失。13 # 3.证券投资风险 # (1) 内幕交易、泄露内幕信息罪（《刑法》第180条） 内幕交易、泄露内幕信息罪是指内幕信息知情人员或非法获取内幕信息的人员在对证券价格有重大影响的信息未公开前，从事、泄露或指使他人进行证券交易的行为。 目前该罪名在适用上出现了罪责刑不相适应的司法困境，在司法实践中亦有较大争议。简单来说，2022年5月15日施行的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，该罪入罪数额标准为成交金额200万元或获利金额50万元，而2012年6月1日施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2012年司法解释》）规定，该罪五年以上有期徒刑的数额标准为成交金额250万元或获利金额75万元。由于《2012年司法解释》仍现行有效，故在新的司法解释颁布前，一旦触犯该罪，可能导致较重的刑事责任。 SECTION 003 # 稳定期：多维刑事风险 在稳定运营阶段，企业面临多维刑事风险，需全面防范税务合规、商业贿赂、资金管理、集资融资及高管廉洁等多领域风险的交织叠加，强化企业内控和合规管理。 # 1. 税务风险 在当前税收监管趋严背景下，税务风险不仅集中于房地产、医疗医药等传统高发行业，也多发于跨境电商、直播带货等新兴业态。企业在纳税过程中，若存在逃税、虚开发票或偷漏税款等行为，可能构成《刑法》上相应的逃税罪、虚开增值税专用发票罪、骗取出口退税罪等。 其中，虚开增值税专用发票罪尤为常见，包括五种情形：无实际业务虚开、超业务范围虚开、虚构交易主体虚开、非法篡改信息虚开及其他违法手段虚开。14从兜底条款的表述可知，本罪仍未摆脱行为犯的浓厚色彩，这表明立 法上对虚开的否定性评价及后端执法上的从严倾向。但与此同时，司法解释也指出，为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处。若造成国家税款损失，行为人补缴税款、挽回税收损失的，可以从宽处罚。 这里需要格外提醒，市场上存在所谓的专业税筹规划团队，以合理避税的名义通过“变票”等手段虚开增值税专用发票骗取国家税款，诸多企业因轻信该部分人员并伙同其共同虚开增值税专用发票而遭致刑事风险。如企业有合理避税的相关需求，建议企业家及时咨询专业人士，甄别税务风险，避免违法犯罪。 # 2.合同与商业贿赂风险 在企业运营阶段，若存在合同诈骗、串通投标、商业贿赂等行为，企业可能构成合同诈骗罪、串通投标罪、非国家工作人员受贿罪等。其中，商业贿赂行为尤为高发，主要集中在以下三类情形： 第一，拿项目。企业在争取工程、采购、供应等商业机会时，若向关键决策人行贿以换取交易便利，属于谋取不正当利益，易构成商业贿赂。第二，拿资质。企业为申报资质、参与评审或获取审批许可，若向相关人员输送利益，即使取得资质，也可能因行为违法而导致刑责，并使后续“被许可”之行为缺乏合法基础。第三，“感情投资型”行贿。司法实践对人情往来中潜在职务影响日益敏感，15若向存在业务关系及权力关系的对象赠送贵重财物、节庆礼金等，缺乏亲属或长期交往基础的，亦可能被认定为行贿。 # 3.财务与资金管理风险 企业运营过程中，若财务管控不善、资金边界不清，可能会触犯职务侵占罪、挪用资金罪、高利转贷罪等罪名。其中，企业高管或财务人员若利用职务便利非法占有企业财产，可能构成职务侵占罪；在未经审批的情况下将公司资金挪用于归还个人债务、个人投资或为他人牟利的，可能构成挪用资金罪。企 业将银行贷款或他人资金，以明显高于贷款利率的标准再贷出并从中牟利的，可能构成高利转贷罪。 随着企业逐步发展壮大，尤其是初创期由创始人主导的企业转向公司化治理阶段后，原先较为松散的财务制度和个人色彩浓厚的资产安排，如不及时清理与规范，极易在公司审计、融资或涉诉时暴露法律风险。企业家应确保企业与个人财产分离，建立资金流转审批制度和监督机制，确保各项支付有合法依据与留痕。若个人账户与企业账户之间存在往来的情形，应特别注意留存完整的交易凭证与资金用途说明，避免因举证困难被认定为职务违法行为，触发刑责。 # 4.非法集资与融资风险 在企业运营过程中，若未经许可向不特定公众宣传融资项目并承诺还本付息，吸收资金的，企业及相关责任人员可能构成非法吸收公众存款罪；若在此基础上具有非法占有目的，可能构成集资诈骗罪。 # 5.民营企业高管廉洁性风险（《刑法修正案（十二）》新增） 2024年3月1日，《刑法修正案（十二）》正式施行，将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪以及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等三个背信犯罪的犯罪主体从国有公司、企业内部人员扩展到了其他公司、企业，旨在强化民营企业高管的相关责任。其中，实施未经公司批准，利用职务便利自营或为他人经营与本公司同类业务，造成公司利益重大损失的行为，将构成非法经营同类营业罪（《刑法》第165条）。实施利用职务便利，为亲属或特定关系人安排交易、输送利益，损害公司利益的行为，将构成为亲友非法牟利罪（《刑法》第166条）。实施在资产处置过程中徇私舞弊，以明显不合理价格转让股份或资产，造成公司重大损失的行为，将构成徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪（《刑法》第169条）。 以上背信犯罪的共性在于，若相关行为经公司股东会、董事会等依法作出决策或授权，即使造成损失，也不构成犯罪。是否通过符合法律法规及公司规 章制度的程序取得决策同意，是判断行为人是否构罪的重要界限。因此，建议民营企业高管提高合规意识，及时履行报告义务。 # SECTION 004 # 衰退期：信息披露与利益输送风险 在企业面临被并购或重组转型阶段，企业若对债务等重大事项故意隐瞒，或公开信息与事实不符，相关责任人员可能构成违规披露、不披露重要信息罪；若为谋取融资便利，虚构利润、隐瞒负债、伪造合同或报表，可能触犯合同诈骗罪；此外，并购涉及大量未公开敏感信息，若企业董事、高管或顾问等在知悉内幕信息期间利用该信息买卖证券，或泄露信息供他人交易的，也可能构成内幕交易罪。 为有效规避上述风险，企业应严格遵循《上市公司信息披露管理办法》等规定，真实、准确、完整地披露信息，在估值与谈判过程中，杜绝虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。同时建立健全内幕信息知情人管理与交易管控制度，防范敏感信息被滥用或非法流通。 # SECTION 005 # 消亡期：妨害清算风险 在公司破产清算时，若故意隐匿公司财产、虚构债务、规避债务执行，可能构成妨害清算罪（《刑法》第162条）、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪（《刑法》第162条之一）或虚假破产罪（《刑法》第162条之二）。除了刑事风险外，根据《公司法解释（二）》第19条， ${ }^{16}$ 若公司清 算报告虚假，导致债务未清，股东还需承担连带清偿的民事责任。 SECTION 006 # 结语 刑事风险防控体系构建建议 名医扁鹊曾言：“君有疾在滕理，不治将恐深。”企业于成长之路上，刑事风险如影随形，稍有疏忽，便可能酿成无法挽回之祸患。及早引入专业团队，构建合规防线，方为未雨绸缪之策。 葛燕 合伙人 争议解决部 北京办公室 +86 10 5957 2228 geyan@zhonglun.com [行业犯罪·防控] # 战略矿产严监管背景下的走私犯罪风险及防控 by 陈运红严海杰 # A GUIDE TO PERSONAL RISK MANAGEMENT FOR CHAIRMEN & CXOS 在当前国际政治、经济局势愈发动荡，贸易保护主义抬头等复杂背景下，对战略矿产等稀缺性资源的保护和掌控凸显其重要性。而在我国战略矿产出口已初步形成全方位、多层次严监管态势背景下，秉持政策敏感性，加强对涉战略矿产出口之主要刑事风险和典型不法表现的了解和关注，并在此基础上建立健全完备的合规体系和应对机制，无疑是相关企业及管理人员（特别是涉战略矿产出口业务）最大程度防控刑事风险的应然选择。 # SECTION 001 # 战略矿产出口的严监管态势 近年来，国际贸易争端出现了由经济领域、技术领域扩展到矿产资源领域的局势变化，对我国矿产资源安全保障，尤其是战略矿产的保障提出了新的挑战。而根据2016年11月2日发布实施的《全国矿产资源规划（2016-2020）》，石油、天然气、煤炭、稀土、晶质石墨等24种矿产已被列入战略性矿产目录，同时，鉴于我国矿产资源勘探开发技术的提升及国家安全和利益的需要，传统战略性矿产范围逐步完善和调整 1 的同时，相关稀有金属（如镓、锗）或其他矿产资源（如石墨）也在基本作为战略性矿产被同等保护（本文一并纳入战略矿产范围讨论）。战略矿产作为国防科工和高科技产业的核心原材料，在国家经济、军事、科技等关键领域的作用越发重要，并已成为国家资源安全的战略支点。对此，根据维护国家安全和利益的需要，也为了履行防扩散的国际义务，我国政府监管部门采取了一系列监管举措，以切实加强对关键资源领域的全链条、多方位严格监管。 1.矿产保护基本法发力，多部门加强全链条管控。时隔29年首次大修的《矿产资源法》（2025年7月1日实施）在矿业用地、开采战略性矿产资源征收土地等方面实现了新突破，即在矿产资源保护的基本法层面，首次明确指出“加大对战略性矿产资源勘查、开采、贸易、储备等的支持力度”“提升矿产资源安全保障水平”，进一步提升了战略性矿产资源保护的法律位阶。同时，2025年5月12日国家出口管制工作协调机制办公室召开专门会议，对商务部、工业和信息化部等10个部门和内蒙古、江西等7个省份的地方主管部门进行了全面工作部署，要求加强战略矿产出口全链条管控工作²，从矿山开采、加工厂到物流环节，建立全链条信息共享机制，及时发现异常流向。 2. 司法部门专项行动，促成合力依法快办。2025年5月9日，国家出口管制工作协调机制办公室组织商务部、公安部、国家安全部、海关总署、最高人民法院、最高人民检察院、国家邮政局等部门召开联合会议，部署开展打击战略矿产走私出口专项行动。该专项行动要求各部门聚焦战略矿产领域，加强源头管控，形成打击合力，并将依法加快办理、公布一批违法出口案件，以确保实现国家出口管制目标，坚决维护国家安全和发展利益。3 3.管制范围不断完善，灵活运用政策工具。从近期2025年4月4日，为维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务，商务部会同海关总署发布关于对钐等7类中重稀土相关物项实施出口管制措施的公告。到此前，2025年2月4日，商务部与海关总署联合发布对钨、碲、铋、钼、铟相关物项实施出口管制的公告，对仲钨酸铵等25种稀有金属产品及其技术实施出口管制。再回溯至去年12月3日，商务部发布2024年第46号公告，加强镓、锗、锑、超硬材料、石墨等相关两用物项对美出口管制。12月1日商务部、工业和信息化部、海关总署、国家密码管理局实施《中华人民共和国两用物项出口管制清单》，在系统 整合原《中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例》《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》等法规规章所附出口管制清单，以及商务部会同有关部门发布的10余个两用物项出口管制公告的基础上，形成统一的出口管制清单，从而与《中华人民共和国两用物项出口管制条例》配套实施，作为出口经营者申请相关物项出口许可和商务部等部门实施行政许可和监督执法的重要依据。进一步回到2020年12月1日，我国《出口管制法》正式实施，其管制范围包括两用物项、军品、核以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等。 由此，在全国“一盘棋”的宏观调控和微观落实联动下，对于战略矿产出口的严格管控和监管，不管是从主观认知、客观规定层面，还是从行政执行、司法打击层面都已经成为各方监管的共识，也将随之带来可预见的雷霆行动。因此，积极了解涉战略矿产出口的主要刑事风险和典型表现，无疑有利于风险的有效识别和后续防控。 # SECTION 002 # 战略矿产出口的主要刑事风险及典型不法表现 事实上，在始终保持打击走私高压严打态势的背景下，打击战略矿产走私出口一直是海关部门的重点，如海关总署发布的2024年打击走私十大典型案例之南京海关缉私局“5.29”打击走私管制物项案（涉案公司走私出口管制物项氧化锆740吨，案值3491万元）4、海关总署发布的2023年打击走私十大典型案例之深圳、南昌、长沙等海关缉私局侦办走私稀土及稀有金属系列案（刑事立案13起、行政立案6起，抓获犯罪嫌疑人34名，查证涉案稀土及铬、铍等稀有 金属21.3吨，案值1.3亿元）5。同时，近年来全国海关立案侦办的走私违法犯罪案件数量不断走高，也再次映射出走私犯罪的严监管态势。如2024年全国海关共立案侦办走私等违法犯罪案件5719起，其中走私国家禁止进出口的货物物品案件474起6；2023年全国海关共立案侦办走私犯罪案件4959起，案值886.1亿元7；2022年，全国海关共立案侦办走私犯罪案件4509起，案值1210亿元8。 # （一）战略矿产出口的主要刑事风险 战略矿产出口涉嫌的首要罪名为我国《刑法》第一百五十一条第三款规定的“走私国家禁止出口的货物、物品罪”。具体而言，走私国家禁止进出口的货物、物品罪是指违反海关法规，走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的行为。其中，①根据《海关法》《海关行政处罚实施条例》等法规，走私是指违反海关法、海关行政处罚实施条例等法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或限制性管理，以运输、携带、邮寄或其他方式使得国家禁止或限制进出境货物、物品进出境的行为。②根据人民法院案例库入库案例“孙某某等走私国家禁止进出口的货物案”（入库编号2023-06-1-083-002）裁判要旨：国家禁止进出口的货物是指除刑法条文中具体列举的武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动植物及其制品、淫秽物品、废物、制毒物品、毒品以外的国家禁止进出口的其他所有货物、物品，包括仿真枪、管制刀具、旧机动车、旧机电产品等。禁止进出口的货物、物品由国家有关行政部门根据对外经贸法、货物进出口管理条例等决定并公布（如明确列入《禁止进口货物目录》《禁止出口货物目录》的货物、物品 9 ，因国家执行联合国决定等国际决议而禁止向特定国家或地区进出口 特定物项 10 、因准入等不符合入境条件的货物 11 等）。③根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《走私解释》）第十一条的规定，走私国家禁止进出口的货物、物品的刑事立案标准是指，走私禁止进出口的货物、物品的数量在二十吨以上或者数额在二十万元以上的。 其次，根据《走私解释》第二十一条第一款“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”、“第二款“取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚”的规定，在偷逃应缴税额较大（10万元以上）或取得出口许可但超量出口的情形下，战略矿产出口可能涉嫌的其它主要罪名是走私普通货物、物品罪。 最后，根据上述解释可知，走私货物、物品属性上属于国家限制进出口的货物、物品（典型代表为两用物项的货物、技术和服务），依然可以构成走私国家禁止进出口货物、物品罪。如①2023年8月1日至